STSJ Comunidad de Madrid 607/2019, 24 de Julio de 2019
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJM:2019:5684 |
| Número de Recurso | 611/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 607/2019 |
| Fecha de Resolución | 24 de Julio de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2019/0001933
Recurso de Apelación 611/2019
Recurrente : D./Dña. Manuela
PROCURADOR D./Dña. LUIS GOMEZ LOPEZ-LINARES
Recurrido : DELEGACION DE GOBIERNO DE MURCIA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 607/2019
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
En Madrid a 24 de julio de 2019.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra el auto de fecha 30 de enero de 2019, dictada en la Pieza de Medidas Cautelares seguidas al número 41/2019 -0001 dimanantes del Procedimiento 41/2019, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 19 de Madrid, en el que ha sido parte apelante Dña. Manuela representada por el Procurador D. LUIS GOMEZ LOPEZ-LINARES, y apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE MURCIA, representada por el ABOGADO DEL ESTADO, turnándose la ponencia a la Ilm. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer de la Sala.
Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.
Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 24 de julio de 2019, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Objeto del recurso de apelación
Tiene su origen el presente recurso de apelación en la impugnación del Auto nº 19/2019, de fecha 30 de enero de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 19 de Madrid en la Pieza de Medidas Cautelares nº 41/2019.
La resolución apelada deniega la medida cautelar de suspensión de la orden de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de tres años, dictada contra D.ª Manuela en virtud del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
En lo que interesa al presente recurso de apelación, la resolución apelada razona del siguiente modo:
"QUINTO.- Entrando en el fondo del asunto debemos de partir de dos premisas: A.- La adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto impugnado es "eminentemente casuística", como ha señalado la jurisprudencia ( autos del TS de 15 de junio de 1991 y 24 de febrero de 1993, entre otros), y así resulta también de lo dispuesto en el artículo 130.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, al señalar, como dijimos, que esta medida podrá acordarse "Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto", por lo que no puede entenderse en todo caso de carácter prevalente, frente a los intereses públicos, la permanencia del extranjero en el territorio nacional cuando carece de los imprescindibles requisitos que exige nuestro ordenamiento y no existen auténticas circunstancias subjetivas y personales o elementos demostrativos del arraigo yvinculación del recurrente en nuestro país, rechazándose pues argumentaciones generalistas, tanto las que rechazan la medida cautelar sobre el principio de que dado el gran número de solicitudes se estaría impidiendo la finalidad propia de la norma, como las que se inclinan por su estimación casi automática, considerando que la ejecutividad de la expulsión produce un daño siempre irreparable; .- El concepto de arraigo es un concepto jurídico indeterminado que requiere un análisis caso por caso y que debe entenderse existente cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado Español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión de forma que si existe arraigo el perjuicio pasa a integrar el supuesto perjuicio de muy difícil o imposible reparación. B.- En el incidente de medidas cautelares no es la Administración autora del acto quien tiene que probar la improcedencia de la medida cautelar pedida, sino que, de acuerdo con las reglas contenidas en el mencionado artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil, son los solicitantes de la suspensión provisional quienes tienen la carga de probar la certeza de los hechos y presupuestos de los que se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión ejercitada en el incidente, que no es otra que esa suspensión cautelar ( SSTS, Sala 3ª, de 18 de mayo de 2005 y 9 de enero de 2008 ), situación que no puede presumirse, sino que ha de existir una acreditación de la misma aunque solo sea de forma indiciaria, puesto que, en caso contrario, prima el interés público derivado de la inmediata ejecutividad del acto administrativo impugnado.
Por todo ello a la vista de la solicitud de suspensión de la expulsión del territorio nacional acordada en la resolución de fecha 9 de mayo de 2014, y por la que se acordaba su expulsión el territorio español, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años y en el territorio de los países firmantes del Acuerdo Schengen, de conformidad con el 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, procede la denegación de la suspensión de la expulsión.
Nos encontramos ante una situación en la que Don/Doña Manuela, es expulsado/da por la Delegación del Gobierno de Murcia, y por otro lado por el auto de fecha 17 de enero de 2019 dictado por el Juzgado de instrucción nº 8 de MURCIA y por el que se acuerda su internamiento en el CIES, y en este momento procesal no se aporta un mínimo arraigo que nos determine la suspensión de la expulsión. La única ponderación que sería factible en este momento para poder suspender la resolución recurrida es que hubiera el arraigo excepcional que se exige a tal fin, y no existe, y no pueden prevalecer en ninguna caso las meras alegaciones de la parte con relación a su mero intereses personal de permanecer en España, porque en definitiva lo único acreditado aun en esta pieza medidas es una permanencia irregular de Don/Doña Manuela . Debe añadirse que no consta ni en vía administrativa ni en este pieza de medidas ni en la demanda la acreditación de ningún arraigo personal ni familiar, ni social ni laboral, que pueda reputarse como el "arraigo excepcional" exigido para la concesión de la medida cautelar
pretendida, y la falta de acreditación de perjuicios irreparables, solo permiten concluir con la desestimación de la medida cautelar pretendida.
No se acredita ningún arraigo suficiente, adecuado y excepcional como para determinar con carácter cautelar la suspensión de la expulsión del territorio nacional. El arraigo acreditado en Don/Doña Manuela, no siendo como tal el arraigo "irregular desde el 2015", ni el domicilio conocido, ni la tenencia una hermana, y en definitiva se reduce a su interés personal de permanecer en España, y el mismo no me ofrece fundamento suficiente ni adecuado para estimar la medida cautelar de suspensión de la expulsión del territorio nacional cuando menos en los términos necesarios para en este momento procesal adoptar la resolución oportuna, y considerar el fomus boni iuris exigidos por nuestra Jurisprudencia para acceder a la solicitud de suspensión interesada por la parte recurrente, ya que el arraigo en ningún caso puede venir determinado por la mera permanencia irregular en territorio nacional o por el arraigo que pudo tener y no tiene en el momento del dictado de la resolución recurrida, no siendo apreciable el mero empadronamiento ni siquiera que entrara en España de forma correcta.
Debo traer a colación la reciente sentencia nº 2757/2015 de 9 de diciembre de 2015, recurso 503/2015 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Valladolid :
"En la actualidad el concepto jurídico indeterminado de arraigo (que " no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España" STS de 22 de diciembre de 2005 ) puede complementarse con el contenido en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, referido al arraigo: 1) laboral - permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, sin antecedentes penales y relación laboral cuya duración no sea inferior a seis meses, presentando una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite-; 2) social -permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años, careciendo de antecedentes penales, contando con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año, y tenencia de vínculos familiares con otros extranjeros residentes, entendiéndose referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa o por integración social en virtud de informe emitido por la...
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