STSJ Comunidad de Madrid 502/2019, 22 de Julio de 2019
| Ponente | MARIA FATIMA ARANA AZPITARTE |
| ECLI | ES:TSJM:2019:6240 |
| Número de Recurso | 297/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 502/2019 |
| Fecha de Resolución | 22 de Julio de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Apelación número 297/2019
Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte
Apelante: Tesorería General de la Seguridad Social
Apelado: SCHWEPPES S.A.
Procuradora: Doña Beatriz Martínez Martínez
SENTENCIA nº 502
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Gustavo Lescure Ceñal
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Don Rafael Estévez Pendás
En la ciudad de Madrid, a 22 de julio del año 2019, visto por la Sala el recurso arriba referido, interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la Sentencia dictada en fecha 25 de enero de 2019 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 29 de esta capital que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil Schweppes S.A. contra diez Resoluciones de la Dirección Provincial de Madrid de la TGSS sobre devolución de ingresos indebidos.
Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte, que expresa el parecer de la Sección.
Se interpuso recurso de apelación por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la Sentencia dictada en fecha 25 de enero de 2019 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 29 solicitando la revocación de la Sentencia apelada.
Conferido traslado a la parte apelada se opuso a la apelación.
Elevadas las actuaciones a la Sala se señaló el 3 de julio del año 2019 para deliberación, votación y fallo del recurso.
La Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada en fecha 25 de enero de 2019 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 29 de esta capital que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil Schweppes S.A. contra diez Resoluciones de la Jefatura de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Madrid de la TGSS de fecha 9 de septiembre de 2016 desestimatorias de otros tantos recursos de alzada contra otras diez resoluciones de la Administración 28/80 que le denegaron las solicitudes de devolución de ingresos indebidos en el periodo 06/2011 a 07/2015.
La Sentencia apelada razona que Schweppes S.A. solicitó el 30 de julio de 2015 rectificación de encuadramiento del CNAE 1054 ( relativo a la actividad de " Preparación de leche y otros productos lácteos") por el que venía cotizando desde el 1 de junio de 2011 para accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, al CNAE 4634 " Comercio al por mayor, no especializado, de otros productos alimenticios, bebidas y tabaco",que era la actividad que desde entonces ha venido desarrollando, y que se le estimó dicha solicitud si bien con efectos desde el 1 de agosto de 2015 y no con efectos retroactivos desde el 1 de junio de 2011, como había pedido la demandante. Expresa que la razón esencial que da la Tesorería para no retrotraer esa rectificación a la fecha en que dice el demandante es que conforme al art 23 del TRLGSS es requisito necesario para la devolución de ingresos indebidos que se hubieran realizado por error y que no puede apreciarse error en la cotización de la demandante cuando se ha efectuado conforme a los datos que constaban de afiliación proporcionados por ella misma, pues es la responsable de su actualización de acuerdo con el art 17 del Real Decreto 84/1996 y según dicho precepto la comunicación de variaciones se efectuará dentro del plazo de seis días naturales, contado desde la fecha en que se produzcan por lo que no pueden ser consideradas erróneas unas cotizaciones efectuadas durante el periodo de 06/2011 a 07/2015 como consecuencia de un cambio efectuado en agosto de 2015 .
Tras ello, la Sentencia expresa que el mismo problema y para la misma empresa ha sido ya abordado por esta misma Sala y Sección en la Sentencia de 7 de abril de 2017 ( recurso nº 179/2016 ) a cuya doctrina se remite transcribiendo dicha Sentencia y concluyendo que,a su vista, el recurso contencioso administrativo debía de ser estimado anulándose las resoluciones recurridas en el particular relativo a la limitación de los efectos económicos de la rectificación de encuadramiento en el CNAE al 1 de agosto de 2015 por no ser en dicho particular conformes al ordenamiento jurídico, procediendo retrotraer sus efectos al 1 de junio de 2011, condenando a la TGSS a devolver como cuotas indebidas las cuotas correspondientes desde 06/2011 hasta 07/2015 .
El apelante solicita la revocación de la Sentencia recurrida y la confirmación de las Resoluciones administrativas recurridas en la instancia, alegando, en primer lugar, la existencia de desviación procesal por cuanto que mediante la impugnación de una serie de resoluciones desestimatorias de recursos de alzada referidos a devoluciones de ingresos, se ha planteado y resuelto en la instancia una cuestión de encuadramiento ; expresa que el procedimiento se inició, en cada uno de los expedientes impugnados, con dos escritos de la demandante:1.- una comunicación de rectificación de los datos en su día remitidos sobre el epígrafe CNAE a aplicar, y 2.- una solicitud de devolución de cuotas por error, que a partir de aquí surge la confusión de expedientes y conceptos pues es la resolución del recurso de alzada frente a la desestimación de devolución de ingresos por error lo que constituye el objeto del presente recurso y no una cuestión de encuadramiento como ha planteado la actora y ha entendido el Magistrado de instancia, cuestión de encuadramiento para cuyo enjuiciamiento ni siquiera sería competente el juzgado sino esta Sala de lo Contencioso Administrativo.
En segundo lugar alega que no existe error en el pago, no existiendo en este supuesto un reconocimiento judicial ni administrativo que justifique el derecho a la devolución de las cuotas pues no ha quedado acreditado el error en el pago conforme a lo establecido en los arts. 23 del TRLGSS y 17 del Real Decreto 84/1996, que las variaciones en el fichero de afiliación son cuestión previa y distinta a los recursos de alzada en materia de devolución de ingresos que nos ocupan, que el recurrente solicitó el cambio de CNAE el 31 de julio de 2015 y existe un pronunciamiento administrativo que fijó los efectos del cambio del CNAE y hasta tanto dicho pronunciamiento no sea revocado- lo que no constituye el objeto del presente procedimiento centrado únicamente en la devolución de ingresos indebidos- no procede la devolución al no poderse apreciar error en el mismo, por lo que hasta que no exista una resolución administrativa o judicial que declare la modificación con carácter retroactivo del cambio de ocupación CNAE no existe causa determinante del carácter indebido del ingreso cuya devolución se pretende.
Finalmente alega que la Sentencia apelada estima el recurso sin realizar ningún juicio de fondo sobre la cuestión de la actividad de la empresa, y que no siendo una cuestión evidente era necesario un juicio sobre la actividad que realizaba la empresa y en que momento cambió para proceder a la retroacción de efectos.
La parte apelada solicita,en primer lugar, la inadmisión del recurso de apelación por ser una mera reproducción de los fundamentos de derecho del escrito de contestación a la demanda, no conteniendo una crítica de la Sentencia apelada, solicitando,de forma subsidiaria, la desestimación del recurso al ser conforme a derecho la Sentencia apelada, entendiendo que es perfectamente posible la devolución de ingresos indebidos sin que se realice modificación alguna en vía de afiliación, pues son procedimientos independientes y lo único que hay que determinar es si existió error, es decir si se cotizó por una suma superior a la prevista para a actividad efectivamente desempeñada, y no,como se pretende de contrario, a un descuadre entre ingreso y datos obrantes en los ficheros de afiliación, alega que la Tesorería no acredita con elemento alguno que su actividad fuera diferente en las fechas en las cuales considera probado el error la Sentencia de instancia.
No apreciamos que el recurso de apelación formulado por la TGSS sea una mera reproducción del escrito de contestación a la demanda y carezca de crítica alguna de la Sentencia apelada.
Basta la lectura del escrito formulando el recurso de apelación para comprobar que realiza una concreta crítica de la Sentencia objeto de recurso, sin que el hecho de que pueda barajar argumentos jurídicos similares que los que se adujeron en la primera Instancia, pueda ser óbice para la admisión del recurso de apelación que nos ocupa pues, y como no podía ser de otra manera, resulta que los argumentos que en efecto se reiteran no fueron respaldados o aceptados, tal y como se proponían, en la primera Instancia.
Entrando a examinar el recurso de apelación formulado por la Tesorería hemos de comenzar señalando que una Sentencia no puede incurrir en "desviación procesal ", la desviación procesal se dice existe en Derecho Administrativo cuando existe discordancia entre los escritos de interposición del recurso y el de demanda. El artículo 57.1 LJCA exige, que en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se cite el acto o la disposición que se impugne, y que se solicite que se tenga por interpuesto el recurso. Ello es así porque en este escrito inicial recae sobre el actor la carga procesal de individualizar el acto objeto de impugnación delimitando, al mismo tiempo, el objeto...
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