SAP Lugo 346/2019, 11 de Julio de 2019
| Ponente | DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO |
| ECLI | ES:APLU:2019:521 |
| Número de Recurso | 218/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 346/2019 |
| Fecha de Resolución | 11 de Julio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Lugo, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
ENTENCIA: 00346/2019
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
- Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
JS
N.I.G. 27028 42 1 2017 0002515
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000218 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de LUGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000469 /2017
Recurrente: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 LUGO
Procurador: RICARDO LOPEZ MOSQUERA
Abogado: CARLA MARIA CAMPO DACAL
Recurrido: Carmelo
Procurador: MARIA JOSE PELAEZ GARCIA
Abogado: XAIME DA PENA CEIDE
S E N T E N C I A nº 346/2019
Magistrados: Iltmos. Sres.
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a once de julio de dos mil diecinueve.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTOORDINARIO 0000469 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRAINSTANCIA N. 5 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000218 /2019, en los que aparece como parte apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 LUGO, representado
por el Procurador de los tribunales, Sr. RICARDO LOPEZ MOSQUERA, asistido por el Abogado Sra. CARLA MARIA CAMPO DACAL, y como parte apelada, D. Carmelo, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA JOSE PELAEZ GARCIA, asistido por el Abogado Sr. XAIME DA PENA CEIDE, y Dª Francisca, declarada en rebeldía, sobre cese actividades dañoosa e ilícitas con privación uso vivienda, siendo ponente el Magistrado el Iltmo. Sr. D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.
Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 8 de agosto de 2018, en el procedimiento del que dimana este recurso.
La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: "Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por el Procurador Ricardo López Mosquera en nombre y representación de la Comunidad de propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 / NUM001 de Lugo, contra Carmelo y Francisca . Se condena en costas a la parte demandante"; que ha sido recurrido por la parte COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 LUGO, habiéndose alegado por la contraria.
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 10 de julio de 2019, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto contradigan lo que a continuación se expone.
Interpone recurso de apelación la comunidad de propietarios actora, en el que alega incongruencia de la sentencia, explicando en el mismo los antecedentes fácticos del procedimiento. Señala que en este caso las alegaciones en contra de la demanda las efectúa el propio juzgador, incurriendo en incongruencia, como los defectos de requerimiento o la existencia de otros vecinos en la planta 4ª del inmueble. Indica el apelante respecto de Doña Francisca que si se trataba de un defecto formal en el momento de presentarse la demanda, debió haberse puesto de manifiesto a dicha parte a efectos de subsanarlo. Señala que en la nota simple del Registro la Propiedad aportada consta claramente la codemandada como copropietaria de la vivienda. Alega también la comunidad de propietarios apelante, por las razones que explica, error en la apreciación de la prueba. Impugna asimismo el pronunciamiento sobre costas. Solicita, en definitiva, por las razones que expone, se revoque la resolución recurrida, condenando a los demandados al cese de las actividades que justifican la demanda, con privación del uso del piso de referencia, a abonar la indemnización por daños y perjuicios que se determine en ejecución de sentencia, y al pago de todas las costas causadas.
El apartado 2 del artículo 7 de la LPH dispone lo siguiente:
"Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes. Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio ordinario. Presentada la demanda, acompañada de la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, el juez podrá acordar con carácter cautelar la cesación inmediata de la actividad prohibida, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. Podrá adoptar asimismo cuantas medidas cautelares fueran precisas para asegurar la efectividad de la orden de cesación. La demanda habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local. Si la sentencia fuese estimatoria podrá disponer, además de la cesación definitiva de la actividad prohibida y la indemnización de daños y perjuicios que proceda, la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad. Si el infractor no fuese el propietario, la sentencia podrá declarar extinguidos definitivamente todos sus derechos relativos a la vivienda o local, así como su inmediato lanzamiento".
Recuerda la SAP de Barcelona nº 379, de 9 de octubre de 2015, que "Son requisitos que la jurisprudencia exige para el éxito de la acción de cesación: 1) que sé de una actividad, lo que supone cierta continuidad o
permanencia de la realización de actos singulares ( STS 22 diciembre 1970 ); 2) que la actividad sea incómoda, es decir, molesta para terceras personas que habiten o hayan de permanecer en algún lugar del inmueble en el que se desarrolle la actividad ( SSTS 8 abril de 1965, 18 enero 1961 y 30 abril 1966 ), esto es, que exista un sujeto pasivo determinado al que la actividad incómoda pueda afectar, siendo éste las personas que habitan o hayan de permanecer en la misma finca y no personas indeterminadas o inconcretas ( SSTS 7 octubre 1964 - y 10 abril 1967 ); y 3) que la molestia sea notoria y ostensible, esto es, no basta una pequeña dificultad o trastorno, sino que se exige una dosis de gravedad, una afectación de entidad a la pacífica convivencia jurídica lo que obliga a una ponderación de cada caso concreto ( STS 8 abril 1965 ), teniendo sentado el Tribunal Supremo que la base de la notoriedad está constituida por la "evidencia y permanencia en el peligro o en la incomodidad" (S. 20 abril 1965), entendiendo, asimismo, que " ...en el concepto de actividad notoriamente incómoda debe incluirse aquella actividad cuyo funcionamiento en un orden de convivencia, excede y perturba aquel régimen de estado de hecho que es usual y corriente en las relaciones sociales".
Por su parte la SAP de Pontevedra nº 395, de 21 de julio de 2016, indica lo siguiente:
"Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 14 octubre 2004 y 27 noviembre 2008, "el art. 7. 2 de la Ley de Propiedad Horizontal establece tres diferentes supuestos de actividades no permitidas a los propietarios y ocupantes del piso o local: las prohibidas en los estatutos; las que resulten dañosas para la finca y las que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícita". Y, en el presente caso, la demanda invoca, esta última relativa a los ruidos provenientes del local del apelante que estaba arrendado a los codemandados. Ha de significarse al respecto con el TS que la base de la notoriedad está constituida por "la evidencia y permanencia en el peligro o en la incomodidad" por lo que no basta uno o varios actos concretos, singulares o determinados más o menos incómodos o molestos, sino que es necesario además de cierta intensidad, que tales actos pertenezcan a una misma serie y se realicen con cierta continuidad; y que el comportamiento molesto e incómodo basta que sea desagradable para cualquiera que habite en el inmueble o haya de permanecer en él, sin que sea necesario que sea insufrible o intolerable, pero que suponga una afectación de entidad a la pacífica convivencia. Así mismo, ha precisado que la actividad incómoda debe causar una alarma en el entorno de la vivienda o local, correspondiendo a quien la alega la prueba de tal alarma, sosteniéndose por la jurisprudencia que es notoriamente incómodo lo que perturba aquello que es corriente en las relaciones sociales ( STS 16 Jul. 1994 ). Los requisitos son, en síntesis, que la actividad se produzca dentro del inmueble, que exceda y perturbe el régimen o estado de hecho usual y corriente en las relaciones sociales, de manera notoria (evidencia y permanencia en la incomodidad) - SSTS de 28 de febrero de 1964, 8 de abril de 1965 y 11 de mayo de 1998 - y que esté suficientemente probada. Añaden estas sentencias que "la calificación de una actividad como incómoda o molesta no ha de hacerse apriorísticamente, y sólo por las características generales de la misma, sino atendiendo al modo de realizarse en...
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SAP Guipúzcoa 621/2019, 27 de Septiembre de 2019
...SAP de Alava de 21 de abril de 2010, SAP de Barcelona de 9 de octubre de 2015, SAP de Pontevedra de 21 de febrero de 2019 y SAP de Lugo de 11 de julio de 2019). La parte apelante como primer motivo de recurso alega el incumplimiento por parte de la comunidad de propietarios demandante de lo......