SAP Madrid 63/2019, 10 de Julio de 2019
| Ponente | PASCUAL FABIA MIR |
| ECLI | ES:APM:2019:6544 |
| Número de Recurso | 1014/2019 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 63/2019 |
| Fecha de Resolución | 10 de Julio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 5ª |
Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934573
Fax: 914934716
TRA Q Teléfono 914930402
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0166907
Procedimiento Abreviado 1014/2019
Delito: Tráfico de drogas grave daño a la salud
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 03 de Móstoles
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2257/2017
S E N T E N C I A Nº 63/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. Arturo Beltrán Núñez
Magistrados
D. Pascual Fabiá Mir
D. Jesús María Hernández Moreno
En Madrid, a 10 de julio de 2019
Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.A.B. nº 1014/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Móstoles, seguida por un delito contra la salud pública contra Miguel, nacido el NUM000 de 1987 en Cucuta-Norte de Santander (Colombia), hijo de Serafin y de Dulce, con D.N.I. nº NUM001, sinn antecedentes penales y en libertad provisional por estas actuaciones, y Serafin, nacido el NUM002 de 1962 en Armenia-Quindio (Colombia), hijo de Luis Pedro y de Flor, con D.N.I. nº NUM003, con antecedentes penales cancelados y en libertad provisional por estas actuaciones; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sra. D. Antonio Gil García, y dichos acusados, Miguel, representado por el Procurador D. José Andrés Cayuela Castillejo y defendido por la Letrada Dª. María
Teresa Gómez Mourelo, y Serafin, representado por el Procurador D. Leopoldo Morales Arroyo y defendido por la Letrada Dª. María Pilar Lozano Lucas; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, 374 y 377 del Código Penal, del que debían responder en concepto de autores, según el artículo 28 del Código Penal ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, los acusados, Miguel y Serafin, para quienes interesó la imposición de las penas de cinco años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 85.000 euros, así como el comiso de la droga, dinero y efectos aprehendidos, a los que se debería dar el destino legal, conforme al artículo 174 del Código Penal, y las costas por mitad, según el artículo 123 del Código Penal .
Las Letradas de los acusados, en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución de sus defendidos, con todos los pronunciamientos favorables, por no haber cometido el delito contra la salud pública que se les atribuía, y, por vía de informe, interesaron la nulidad de las escuchas telefónicas practicadas.
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HECHOS PROBADOS
En el presente procedimiento, han sido acusados Miguel y su padre, Serafin, ambos mayores de edad y en situación de libertad provisional por estas actuaciones, sin antecedentes penales el primero y con antecedentes penales cancelados el segundo.
El 7 de octubre de 2017, las autoridades de los Estados Unidos de América detectaron en una inspección en la Aduana de Memphis (Estado de Tennessee), un paquete de la empresa "FedEx", nº NUM004, procedente de Méjico, con un peso bruto de 1,45 kilogramos, en el que se describía la mercancía como "vajilla de cerámica", que tenía como destino España y que, tras ser inspeccionado con rayos X, se comprobó que contenía una sustancia que dio resultado positivo a la cocaína en el test aplicado.
En el paquete figuraba como remitente Federico, con domicilio en DIRECCION000 NUM005 de DIRECCION001 nº NUM006, 6400-200, DIRECCION003, DIRECCION004 MX DF 15900, teléfono NUM007, y como destinatario Lucio, con domicilio en C/ DIRECCION002 nº NUM005 Portal NUM005, NUM008 NUM009, de la localidad de Boadilla del Monte, teléfono NUM010 .
Las autoridades de los Estados Unidos interesaron la cooperación de las autoridades españolas para la investigación de los hechos y, a solicitud del Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Guardia Civil de Madrid, el Juzgado de Instrucción nº 4 de esta capital autorizó en fecha 24 de octubre de 2017 la recogida, apertura, retirada del narcótico y posterior entrega vigilada del paquete a su destinatario, así como la intervención y observación del teléfono móvil nº NUM010 .
En la mañana del 31 de octubre de 2017, el paquete llegó al Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía aérea "IBERIA" nº NUM011, procedente de Memphis, con escala en Miami, y fue entregado a los agentes de la Guardia Civil, que lo llevaron a sus dependencias del aeropuerto, donde procedieron a su apertura, judicialmente autorizada, y localizaron una caja de cartón, entre cuyas paredes, de manera oculta, había doce planchas, con un peso bruto de 481 gramos, que contenían una sustancia que dio positivo a la cocaína en la prueba de droga test realizada.
Los investigadores encargaron a la empresa de reparto "TNT" la entrega del paquete, a lo que se procedió a las 13:40 horas de ese mismo día 31 de octubre, en el inmueble de la C/ DIRECCION002 de Boadilla del Monte, donde no residía nadie que se llamara Lucio, pero el acusado, Miguel, recepcionó y se hizo cargo del envío, como conserje del inmueble, siendo el número de su teléfono móvil el mismo que figuraba en el paquete, NUM010 .
Miguel y su padre, Serafin, se habían concertado con los remitentes del paquete para la recepción del envío, con ánimo de obtener un benficio patrimonial ilícito.
Las doce planchas contenían una sustancia que, debidamente anallizada, resultó ser cocaína: 80,370 gramos, con una riqueza media del 52,7%, y 319,040 gramos, con una riqueza media del 53,5%, en total 213,03 gramos de cocaína pura.
La sustancia estaba destinada ser difundida entre terceras personas y su valor en el mercado ilícito era de
29.273 euros.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero, del Código Penal, pues se ha acreditado el envío desde el extranjero de una cierta cantidad de cocaína en un paquete postal, estando preordenada la droga a su ulterior transmisión a terceras personas.
Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier clase de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.
El objeto material de dichas conductas ha de ser alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas. En concreto, la cocaína está conceptuada como una de las sustancias que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.
El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", a que se refiere el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.
En los hechos aquí examinados, la cantidad de sustancia aprehendida (muy superior a la normalmente destinada al propio consumo) y la forma clandestina en la que era transportada (camuflada dentro de un envío postal y descrita como "vajilla de cerámica") evidencian que se trataba de droga destinada necesariamente a su transmisión a terceros y ese propósito de destinar la droga al tráfico ilícito nos permite apreciar la concurrencia del elemento subjetivo del tipo aplicado.
La posesión de droga tóxica ha existido aunque no se haya llegado a tener materialmente el control sobre la sustancia, pues el Tribunal Supremo entiende que la...
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STSJ Comunidad de Madrid 104/2020, 3 de Abril de 2020
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