STSJ Comunidad de Madrid 562/2019, 9 de Julio de 2019
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJM:2019:5664 |
| Número de Recurso | 626/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 562/2019 |
| Fecha de Resolución | 9 de Julio de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2019/0003613
Recurso de Apelación 626/2019
Recurrente : D./Dña. Landelino
PROCURADOR D./Dña. JOSE GONZALO MAURICIO SANTANDER ILLERA
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 562/2019
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
En Madrid a 09 de julio de 2019.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra el auto de fecha 19 de marzo de 2019, dictada, en la pieza de medidas cautelares 78/2019, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 23 de Madrid, en el que es parte apelante, D. Landelino representado por el Procurador D. JOSE GONZALO MAURICIO SANTANDER ILLERA, y parte apelada, la Delegación del Gobierno en Madrid, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer de la Sala.
Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.
Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 3 de julio de 2019, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Objeto del recurso de apelación
Tiene su origen el presente recurso de apelación en la impugnación del Auto nº 84/2019, de fecha 19 de marzo de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 23 de Madrid en la Pieza de Medidas Cautelares nº 78/2019.
La resolución apelada deniega la medida cautelar solicitada por D. Landelino en relación a la denegación de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión.
En lo que interesa al presente recurso de apelación, la resolución apelada razona del siguiente modo:
"PRIMERO.- Las medidas cautelares tienen como fin el aseguramiento de la eficacia del proceso, es decir, se encaminan directamente a hacer posible que la solución final del litigio puede ser llevada a cabo y las mismas se incardinan en el derecho a obtener tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos, declarado en el art. 24 de la C.E ., tal y como así se expresa en la exposición de motivos de la Ley 29/98 de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo. También dicha exposición aborda el criterio que ha de presidir la adopción de las medidas cautelares, cualquiera que sea su naturaleza; y el cual radica en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición puedan hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto. Así pues, el art. 130 de la mencionada Ley preceptúa que "Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podría acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. La medida cautelar podrá denegarse cuando de éste pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderase en forma circunstanciada". A la luz del citado artículo cabe decir que el criterio rector que la adopción o denegación de la medida es la preservación del efecto útil de la sentencia futura, lo cual ha de valorarse circunstanciadamente a la vista de los intereses en conflicto.
El recurrente solicita la medida cautelar consistente en que se le conceda provisionalmente la autorización de residencia de familiar comunitario y que fue denegada por resolución de la Delegación de Gob. de 27.11.2018 desestimatoria del recurso de alzada formulado frente a la antecedente resolución de 16.05.2018 de la Delegación de Gobierno de Madrid que la deniega por razones de orden público y seguridad pública al constarle dos condenas penales y antecedentes policiales.
Sobre la petición de medidas de la naturaleza que aquí se interesan, cabe indicar que ciertamente, el Tribunal Supremo y los TSJ han declarado la procedencia de adoptar medidas cautelares de tipo positivo equivalente a la suspensión de los efectos positivos de la denegación acordada, al venir tales medidas amparadas por lo dispuesto en los artículos 24.1 de la Constitución y antiguo 1.428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, que permitían la adopción de todas aquellas medidas tendentes a preservar la ejecución de lo resuelto en la sentencia que ponga término al pleito.
Dichas medidas han sido en la actualidad implícitamente acogidas, en armonía con esa doctrina jurisprudencial, por el artículo 129.1 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, en relación especialmente con el artículo 136.1 de la citada Ley, siendo citadas expresamente en el último párrafo de su Exposición de Motivos .
Ahora bien, lo que solicita el actor, no es otra que la concesión provisional de una tarjeta de residencia no encajable en la preservación del efecto útil de la sentencia.
A mayor abundamiento cabe decir que tratándose de la denegación de permisos de trabajo y residencia, o de renovación de los existentes, la Sala Tercera del TS ha mantenido que, por regla general, los actos denegatorios de licencias, autorizaciones o permisos no admiten la suspensión de la ejecución, ya que, dado su contenido negativo, la referida suspensión implicaría la concesión, siquiera sea con carácter temporal (mientras dura la sustanciación del proceso), de la licencia, autorización o permiso denegado por el órgano administrativo. Criterio que debe aplicarse a la denegación del permiso de trabajo del actor.
La adopción de este tipo de medida positiva vendría justificada por la evitación de daños y perjuicios irreparables que habrían de seguirse al actor por la falta de tal tarjeta y en el caso de autos no existe ningún dato indicativo de posibles perjuicios en caso de no acceder a lo interesado por el recurrente en este incidente cautelar. En efecto no se identifican eventuales perjuicios más allá de invocaciones al periculum in mora, derecho a una tutela cautelar, apariencia de buen derecho y perjuicio irreparable derivado de la posible expulsión del actor.
Como señala el artículo 728.2 de la LEC 1/2000, de aplicación supletoria a esta Jurisdicción en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final 1ª de la Ley Jurisdiccional 29/1998, el solicitante de la medida cautelar ha de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable a su pretensión. Nada de ello verifica el recurrente.
Tampoco en el caso de autos existe ninguna resolución administrativa que expresamente o tácitamente conmine al actor con la salida del territorio nacional o con su expulsión en un determinado lapso de tiempo, para justificar la adopción ese tipo de medidas positivas, por lo que no procede la adopción de la medida interesada.
En consecuencia no procede acceder a la medida interesada por el recurrente".
Posición de las partes
D. Landelino, como parte apelante, solicita a la Sala que " estimando el Recurso de Apelación, acuerde conceder la medida cautelar solicitada (MEDIDA CAUTELAR positiva de conceder la prórroga de la anterior Residencia Comunitaria con carácter provisional en tanto en cuanto se dicte sentencia sobre el fondo de la cuestión) ".
El recurso de apelación, en síntesis, se basa en la existencia de peligro por la mora procesal en atención al siguiente razonamiento:
"En el presente caso el recurrente ha sido titular de una tarjeta de residencia de familiar comunitario, de dicha tarjeta ha solicitado su renovación, se encuentra empadronado, dispone de contrato de trabajo y asistencia sanitaria y si bien aún no se le ha incoado un expediente de expulsión, esta circunstancia podría darse en cualquier momento habida cuenta que se encuentra actualmente en situación irregular, de igual modo aún no ha sido despedido pero puede serlo también en cualquier momento, lo que le llevaría a una situación de absoluta precariedad ya que sin recursos no podría hacer frente a sus necesidades más elementales y a sus obligaciones, considerando que la tramitación de un posible expediente de expulsión es un proceso lento, todos estos posibles perjuicios se evitarían si se le concediera la prórroga de la tarjeta comunitaria de forma provisional hasta que se resuelva el recurso contencioso administrativo en la actualidad en tramitación".
La Administración General del Estado, como parte apelada, se opone a la estimación del recurso por entender...
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