SAP A Coruña 228/2019, 17 de Junio de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Junio 2019 |
| Número de resolución | 228/2019 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00228/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
MV
N.I.G. 15030 42 1 2011 0010290
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000130 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000988 /2017
Recurrente: Severino Procurador: MONTSERRAT BERMUDEZ TASENDEAbogado: FRANCISCO JOSE PENA REYRecurrido: Zulima Procurador: IAGO MARTINEZ NUÑEZAbogado: VICENTE JOSE GOMEZ LOUREDA
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 228/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a diecisiete de junio de dos mil diecinueve.
En el recurso de apelación civil número 130/18, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en Juicio de Modificación de Medidas n 988/17, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Severino, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Bermúdez Tasende; como APELADA: DOÑA Zulima, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Martínez Núñez y MINISTERIO FILCAL (opuesto al recurso).- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-
Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, con fecha 27 de febrero de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
Que estimo parcialmente la demanda formulada por el/la Procurador/a Doña Montserrat Bermúdez en nombre y representación de Don Severino, contra Doña Zulima representada por el Procurador Don Yago Martínez, y debo acordar la modificación parcial de la Sentencia de fecha 28 de junio de 2011, en los siguientes apartados:
1- En cuanto al régimen de visitas, se acuerda: El padre comunicara al propio menor, Juan Manuel, los fines de semana alternos que tenga libres, y si no trabaja, el régimen de visitas será sábado y domingos de 12 a 19h.
No se hace mención a las costas causadas en este procedimiento.
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 4 de junio de 2019, fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, de fecha 3 de febrero de 2018, acordó en su parte dispositiva la estimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Severino contra Doña Zulima, estableciendo la modificación parcial de la sentencia de fecha 28 de junio de 2011 en los siguientes términos.
-
- En cuanto al régimen de visitas, se acuerda: El padre comunicara al propio menor, Juan Manuel, los fines de semana alternos que tenga libres, y si no trabaja, el régimen de visitas será sábado y domingos de 12 a 19h.
No se hace mención a las costas causadas en este procedimiento, en este procedimiento.
En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, en cuanto tienen interés para la presente resolución, las siguientes:
"Primero- La parte actora solicita la modificación de las medidas acordadas en Sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2011, solicitando la modificación del régimen de visitas, en el sentido que la entrega y devolución de la menor se efectúe fuera del Punto de Encuentro de esta ciudad."
"Tercero.- Partiendo de lo establecido en el párrafo anterior y a la vista de las actuaciones practicadas puede considerarse acreditado en los términos exigidos por el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que regula la materia probatoria, la conveniencia de la modificación del régimen de visitas.
Respecto a la prueba solicitada por ambas partes, y en especial, la prueba no practicada, pericial del Equipo Técnico, y testifical, se debe manifestar, que el material probatorio obrante en autos es suficiente para resolver el presente procedimiento y que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que reconoce el art. 24.2 de la Constitución Española, no faculta, obviamente, para exigir la admisión de cualquier prueba que puedan las partes proponer, sino para la solicitud y práctica de las que sean pertinentes, correspondiendo el juicio sobre la pertinencia de la mismas al juzgador ordinario en el ejercicio de su potestad jurisdiccional. "
"Cuarto.- Como establece la sentencia de la Audiencia Provincial sección 6º, de fecha 29 de diciembre de 2017: La decisión sobre la guarda y custodia de los hijos menores y a las visitas y estancias de los menores con el progenitor no custodio ha de partir, como recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4ª, de 27 de mayo de 2014, Sentencia del Tribunal Supremo de 11 febrero y 25 de abril de 2011 y 31 de enero de 2013 ), todo ello como salvaguarda de los derechos fundamentales y libre desarrollo de la personalidad del menor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2013, nº 26/2013 ). En efecto, el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España, establece: En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. Este principio se reproduce igualmente en el art. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y tiene anclaje constitucional en el art. 39 de la Carta Magna española. Se consagra igualmente en la legislación interna, y,
en concreto, en el Código Civil y en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y ha regido la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como de Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos, de 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia, y de 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros contra Francia ). El interés superior del niño, o del menor, es un concepto jurídico indeterminado, esto es, una cláusula general susceptible de concreción que el propio legislador introduce conscientemente para ampliar los márgenes de la ponderación judicial ( Sentencia del Tribunal Supremo 6 de febrero de 2014, en recurso 245/2012 ). La concreción de ese concepto exige tener en cuenta variados aspectos, como los deseos y sentimientos del niño/a, sexo, edad y discernimiento, necesidades físicas, educativas y emocionales, el efecto probable de cualquier cambio de situación, así como el ambiente y cualquier otra característica propia, daño sufrido o riesgo de sufrirlo así como la capacidad del progenitor con quien van a estar los menores>>".
"Quinto.- La cuestión suscitada ha de ser resuelta conforme a las previsiones del artículo 94 Código Civil, y ley de protección jurídica del menor de 1996 y toda la normativa sectorial, el primero de cuyos preceptos establece que >.
Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.
La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.
Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación al régimen de visitas del padre con el hijo y a la vista de los antecedentes del caso, debe estimar parcialmente la presente demanda.
En cuanto a la intervención del Punto de Encuentro, se debe desestimar, entendiendo que se trata el mismo, de un recurso social cuya intervención viene justifica en situaciones extremas en las que bien por falta de habilidades o capacidades de alguno de los progenitores, bien por falta de apoyo familiar de las familias extensas de los menores, no es posible arbitrar una solución dentro del entorno familiar de los mismos para que la necesaria comunicación de los menores con el progenitor no custodio se lleve a cabo de la forma más normalizada posible. En este caso, la relación entre el progenitor y el menor es por falta de comunicación y relación, por lo que no puede reputarse justificada la intervención permanente de ese recurso de mediación social, no se aprecia la concurrencia de indicadores familiares, educativos y sociales que impidan la relación paterno- filial."
"Sexto.- Por otro lado, si se debe estimar la modificación parcial del régimen de visitas, que de acuerdo con todas las partes, no se ejercita desde hace más de un año.
Por ello, y entendiendo que es necesario e importantísimo, y eso a pesar de la oposición del padre, que se niega a comenzar una mínima relación con su hijo, que no sea la que el imponga, se debe...
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