STSJ País Vasco 162/2019, 5 de Junio de 2019
| Ponente | JUAN ALBERTO FERNANDEZ FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2019:2037 |
| Número de Recurso | 65/2018 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Número de Resolución | 162/2019 |
| Fecha de Resolución | 5 de Junio de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 65/2018
PROCEDIMIENTO ORDINARIO
SENTENCIA NÚMERO 162/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
DÑA. PAULA PLATAS GARCÍA
En Bilbao, a cinco de junio de dos mil diecinueve.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 65/2018 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la Orden de 18-11-2017 de la Consejera de Desarrollo Económico e Infraestructuras del Gobierno Vasco que aprobó el importe de la certificación final de las "obras de construcción de la Plataforma de la Nueva Red Ferroviaria del País Vasco, tramo Tolosa-Hernialde" con saldo a favor de la contratante por importe de
4.177.032, 25 euros, IVA incluido.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : TOLOSA-HERNIALDE U.T.E., representada por el Procurador Don GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por el Letrado Don GUILLERMO SAIZ RUIZ.
- DEMANDADA : La ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, representada y dirigida por el SERVICIO JURÍDICO CENTRAL DEL GOBIERNO VASCO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.
El día 16 de enero 2018 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Don GERMÁN ORS SIMÓN actuando en nombre y representación de TOLOSA-HERNIALDE UTE, interpuso recurso contenciosoadministrativo contra la Orden de 18-11-2017 de la Consejera de Desarrollo Económico e Infraestructuras del Gobierno Vasco que aprobó el importe de la certificación final de las "obras de construcción de la Plataforma
de la Nueva Red Ferroviaria del País Vasco, tramo Tolosa-Hernialde" con saldo a favor de la contratante por importe de 4.177.032, 25 euros, IVA incluido; quedando registrado dicho recurso con el número 65/2018.
En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en él expresados y que damos por reproducidos.
En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.
Por Decreto de 26 de octubre de 2018 se fijó como cuantía del presente recurso la de 4.846.690,87 euros.
El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.
En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 17 de abril de 2019 se señaló el pasado día 25 de abril de 2019 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
I
El recurso contencioso-administrativo se ha presentado contra la Orden de 18-11-2017 de la Consejera de Desarrollo Económico e Infraestructuras del Gobierno Vasco que aprobó el importe de la certificación final de las "obras de construcción de la Plataforma de la Nueva Red Ferroviaria del País Vasco, tramo Tolosa-Hernialde" con saldo a favor de la contratante por importe de 4.177.032, 25 euros, IVA incluido.
La Orden de 29-11-2010 del Consejero de Vivienda, Obras Públicas y Transportes del Gobierno Vasco adjudicó el mencionado contrato de obras a la UTE CORSÁN-CORVIAM CONSTRUCCION S.A/GEOTÚNEL S.L., según proyecto que había sido aprobado por Resolución de 2-06-2010 del Director de Infraestructuras del Transporte del Gobierno Vasco, informado favorablemente el día 1 del mismo mes por el Gabinete de Supervisión de Proyectos de ADIF.
El proyecto inicial fue objeto de dos modificaciones a propuesta de la Administración contratante, autorizadas por la Presidencia de ADIF mediante Acuerdos de 29-08-2012 y de 27-06-2013, previos informes favorables del Área de Supervisión de Proyectos de esa entidad de fechas 8-11-2011 y de 27-06-2013, respectivamente. Asimismo, se aprobaron las modificaciones contractuales resultantes de las modificaciones del proyecto inicial: Resoluciones de 28-06-2013 y de 3-09-2014 del Director de Servicios del Departamento de Medio Ambiente y Política Territorial del Gobierno Vasco.
La recepción de las obras, solicitada el 21-11-2014 por la Dirección Facultativa a ADIF se produjo el 12-03-2015, y con fecha 31-03-2017 se procedió a la medición general de las entregadas.
Con fecha 27-11-2015 la misma Dirección trasladó a ADIF la propuesta de certificación final de la modificación 2ª del proyecto de obras, emitiendo con fecha 7-11-2016 la Dirección de Calidad, Seguridad y Supervisión de dicha entidad el informe que obra a los folios 955-977 del expediente administrativo, a resultas del cual la Dirección de la Obra elaboró una nueva propuesta de certificación final de la modificación 2ª de las obras de la que se dio traslado a ADIF el 31-03-2017, a la que ADIF dio su conformidad mediante informe emitido el 4-05-2017.
La Dirección de Obra comunicó con fecha 19-05-2017 a la contratista la relación valorada de la certificación final de la obra, a la que la recurrente presentó alegaciones de disconformidad el 4-07-2017.
Previos informes de 21-07-2017 de la Dirección de Obras y de 2-08-2017 de la Dirección de Infraestructuras del Transporte, la Consejera de Desarrolló Económico e Infraestructuras aprobó con fecha 18-11-2017 la certificación final de las obras mediante la Orden recurrida en este procedimiento.
El recurso contencioso-administrativo se ha fundado en los motivos siguientes:
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- El Acuerdo recurrido que aprobó la certificación final de las obras no ha contestado de forma motivada a las alegaciones presentadas por la recurrente en Julio de 2017, sino que se ha remitido al informe de ADIF, de noviembre de 2016 anterior a dichas alegaciones, y a otros informes posteriores que no rebaten las objeciones de la contratista.
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- La aprobación de la certificación final de obra se aparta sin la debida motivación de actos propios del órgano de contratación:
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La certificación mensual de la unidad de obra G304N001 en el revestimiento de hormigón de los túneles y falsos túneles, como complemento de la unidad de obra G404N001.
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En el proyecto de obra y sus modificaciones se ha mantenido la unidad de obra G304N001 como de abono
complementario a la unidad G404N001.
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La Dirección de la Obra reconoció en noviembre de 2015 que el impago de la unidad G304N001 "supone un cambio radical en las condiciones de la licitación", y que "el momento para realizar este tipo de correcciones es en la supervisión de los proyectos que salen a licitación o en la supervisión de la tramitación de los expedientes de modificación del proyecto de obra, pero no, como hizo ADIF, en la certificación final.
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- El error en el proyecto de obra señalado en el informe de ADIF de noviembre de 2016 no ha sido acreditado en el incidente tramitado para la aprobación de la certificación final: decisión no motivada ( Art. 35.1 de la Ley 39/ 2015 ) y, por lo tanto, arbitraria.
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- La tramitación anormal del incidente de aprobación de la certificación final de la obra: ADIF no atendió los requerimientos de la Dirección de Obra de 22-11-2016 y 15-02-2017 sobre la justificación de su criterio contrario a la medición general valorada por dicho órgano; la Administración demandada difirió la resolución al informe de ADIF de noviembre de 2016 y a su aclaración, pese a la demora de esas actuaciones no ateniéndose, así, al artículo 83.4 de la Ley 30/1992 ; el carácter no vinculante del informe de ADIF por corresponden a la Administración de la CAPV la contratación de la obra sin más excepción que la recepción de la obra y la supervisión y aprobación de los proyectos y sus modificaciones, atribuidas al Ministerio de Fomento, según los Convenios de colaboración que obran a los folios 6, y 11-18 del expediente), y según reconoció ADIF respecto a la certificación final y liquidación de la obra en su informe de 10-11-2016; resolución del incidente sin haber sido declarada la lesividad del proyecto y del contrato, con sus dos modificaciones; la omisión del informe preceptivo de la COJUA ( Art. 195.3 de la LCSP ).
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- La aprobación de la certificación final de obras ha inaplicado las previsiones del Proyecto sobre el carácter complementario de la unidad G304N001 respecto a la unidad G404N001 en el revestimiento de hormigón de túneles y falsos túneles y, por lo tanto, sobre el abono conjunto de ambas unidades, a las que se acomodó la oferta (a la baja) de la adjudicataria; y que fueron mantenidas en las dos modificaciones del proyecto inicial, también aprobadas por ADIF. La oscuridad del proyecto o de los documentos contractuales no puede perjudicar al contratista ( Art. 1288 del Código Civil ), según las SSTS de 5-04-2006 ; 1-03-2017, entre otras; sentencias de TSJ y Resoluciones que se citan del TACRC); atención a los actos de los contratantes para conocer su intención ( Art. 1281 del mismo Código ); vinculación a los actos de la Administración contratante: inclusión de las mediciones correspondientes a la unidad G304N001 en las certificaciones mensuales de la obra, y la adaptación de las mediciones parciales y globales de la unidad G304N001 a la nueva definición de los túneles de Arane y Olarrain (en mina en lugar de falsos túneles), y regularización de la medición de la misma unidad en los otros túneles en mina comprendidos en el proyecto, de...
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