SAP Santa Cruz de Tenerife 242/2019, 3 de Junio de 2019
| Ponente | ALVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE |
| ECLI | ES:APTF:2019:1293 |
| Número de Recurso | 517/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 242/2019 |
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª |
? Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000517/2017
NIG: 3800642120160004280
Resolución:Sentencia 000242/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000400/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Arona
Apelado: Jacinta ; Abogado: Eva Maria Gutierrez Espinosa; Procurador: Maria Jose Arroyo Arroyo
Apelado: Gabino ; Abogado: Eva Maria Gutierrez Espinosa; Procurador: Maria Jose Arroyo Arroyo
Apelante: Silverpoint Vacations Sl; Abogado: Manuel Linares Trujillo; Procurador: Pedro Antonio Ledo Crespo
SENTENCIA
Rollo nº 517/2017
Autos nº 400/2016
Jdo. 1ª Instancia nº 4 de Arona
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D. EMILIO SUÁREZ DÍAZ
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 3 de junio de dos mil diecinueve.
Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario nº 400/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arona, promovidos por D. Gabino y Dña. Jacinta, representados por la Procuradora Dña. María José Arroyo Arroyo, y asistidos por la Letrada Dña. Eva María Gutiérrez Espinosa, contra la mercantil Silverpoint Vacations S.L., representada por el Procurador D. Pedro Antonio Ledo Crespo, y asistida por el Letrado D. Manuel Linares Trujillo; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE, con base en los siguientes:
En los autos indicados el Iltmo. Sr. D. Francisco Borja Abeijón Pérez, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arona, dictó sentencia el 5 de mayo de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
FALLO
: "Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. María José Arroyo Arroyo, en nombre y representación de D. Gabino y Dña. Jacinta, contra Silverpoint Vacations S.L. y, por tanto:
- Se declara la nulidad de pleno derecho del contrato firmado el 31 de agosto de 2005, entre los demandantes y la demandada.
- Se condena a Silverpoint Vacation S.L., a pagar a D. Gabino y Dña. Jacinta la cantidad de 12.74052 libras esterlinas, más los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la demanda.
- Se condena a Silverpoint Vacation S.L., a pagar a D. Gabino y Dña. Jacinta la cantidad de 16.334 libras esterlinas, más los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la demanda.
- Se condena a Silverpoint Vacation S.L., a pagar a D. Gabino y Dña. Jacinta la cantidad de 18.077 Euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la demanda.
- Los demandantes restituirán los derechos de aprovechamiento adquiridos en virtud de citado contrato.
Todo ello sin hacer especial imposición de costas."
Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.
Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 16 de mayo de 2019.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Frente a la resolución suprascrita, se interpone el presente recurso por la parte demandada, insistiendo en su falta de legitimación pasiva, y alegando que el contrato de 31 de agosto de 2005 no es nulo conforme a la Ley 42/1998, y subsidiariamente, los actores deben devolver las cantidades que equivaldrían al disfrute de las semanas de las que han dispuesto, desde su adquisición hasta que se obtenga un pronunciamiento firme, conforme al verdadero valor de mercado, sin que se pueda condenar a la demandada a devolver las cantidades supuestamente abonadas de forma anticipada por duplicado, ni tampoco a restituir las abonadas en concepto de cuotas de mantenimiento.
La demandada se opone al recurso, y solicita la entera confirmación de la sentencia dictada.
Por elemental razón de coherencia habremos de principiar por la excepción de falta de legitimación pasiva aducida por la demandada, desestimada por la tribuna de instancia al fundamento segundo de su sentencia. La misma es absolutamente inviable: es criterio reiterado de las tres Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial en supuestos absolutamente idénticos al presente, que la demandada esta legitimada para soportar el proceso desde la consideración como probados de los hechos sobre su sucesión de Tensel S.L., titular de la marca Resort Properties, y desde la efectiva vinculación entre la demandada y Resort Properties Limited, de la que aquella admite ser intermediaria, mantenida en el tiempo, de donde se deriva la participación profesional de la entidad demandada en la comercialización o transmisión de los derechos a los que se refieren los contratos aquí controvertidos, participación que permite atribuirle la legitimación pasiva
que pretende esquivar, debiendo tenerse en cuenta, a los efectos de la legitimación, dada la acción fundada en la Ley 42/1998, lo establecido en el párrafo 5 del artículo 1 de la misma: "Lo dispuesto en la presente Ley se aplicará al propietario, promotor y a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento por turno" ( sentencias de la Sección 3ª de esta Audiencia de 31 de mayo o 23 de junio del 17 ; de la Sección 4ª de 8 de marzo del 16 o 4 de diciembre del 17 ; y de esta Sección 1ª de 19 de enero del 17 o 10 de mayo del 18 .
Y entrando ya en el fondo del recurso, compartimos con el juez a quo, tanto la consideración de los actores como consumidores, como la vulneración de los arts. 3, 8, 9, 10, 11 y 12 de la ley especial aplicable, nº 42/1998, por los motivos detallados por el mismo en los fundamentos IV y V de su sentencia.
Como ha reiterado esta Audiencia, la adquisición de numerosos derechos personales o reales de uso o aprovechamiento por turno durante un período especifico del año de bienes inmuebles con la finalidad de comercializarlos y reintroducirlos en el mercado para obtener un beneficio, es decir, con una finalidad clara y exclusivamente inversora, no atribuye la condición de consumidor al adquirente a los efectos de la aplicación de esa Ley (sin perjuicio de que puede tener ese carácter en el plano de la Ley general de consumidores) eminentemente protectora de los adquirentes que, como destinatarios finales del bien adquirido, disfrutan directamente de este bien (a mero título de ejemplo la Sentencia de la Sección 4ª de 8 de marzo de 2016 o la de esta Sección de 19 de enero de 2017 ).
Pero como ya es conocido este criterio tiene que modificarse a la luz de la doctrina jurisprudencial recogida en la esencial Sentencia del Pleno Tribunal Supremo de 16 de enero de 2017, y que se reitera en las SSTS de 20-1-17 . 30-1-17, 15-2-17 o 10-7-17 . Este criterio es claro: la finalidad inversora de los adquirentes o la mera posibilidad de que pudiera lucrarse con el traspaso o reventa de sus derechos no excluye la condición de consumidor ni la aplicación de la Ley 42/98; el ánimo de lucro del consumidor, persona física, debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad de los que podría inferirse que realiza una actividad empresarial o profesional, pero si no se acredita que realizaran profesionalmente este tipo de operaciones deben calificarse de consumidores, pues la mera posibilidad de que pudieran lucrarse con el traspaso o reventa de sus derechos no excluye tal condición, si no se prueba que eran unos profesionales del aprovechamiento por turno, pues actuaban al margen de una actividad empresarial, aunque tuviesen ánimo de lucro. Y esta prueba incumbe a la parte cuya condición niega, esto es la parte recurrente, prueba que no se ha producido.
Conforme a esta doctrina es de aplicación al caso alzado la referida Ley 42/1998, y los actores tienen la condición de consumidores.
Si los actores ostentan la condición de consumidores, y si es de total aplicación la ley 42/1998, se evidencia que el contrato suscrito no cumple con los presupuestos establecidos en aquella, en especial los previstos en su art. 9 ; así el mencionado precepto sanciona que "El contrato celebrado por toda persona física o jurídica en el marco de su actividad profesional y relativo a derechos de aprovechamiento por turno de alojamientos deberá constar por escrito y en él se expresarán, al menos, los siguientes extremos", entre ellos "1º ...Los datos de la escritura reguladora del régimen, con indicación del día del otorgamiento, del notario autorizante y del número de su protocolo, y los datos de inscripción en el Registro de la Propiedad, o "2º Referencia expresa a la naturaleza real o personal del derecho transmitido, haciendo constar la fecha en que el régimen se extinguirá de conformidad con las disposiciones de la presente Ley."
El contrato viola dicho artículo, por lo que debe ser de aplicación al mismo la sanción de nulidad de pleno derecho que establece el art. 1.7 de la reiterada Ley 42/1998 (en este sentido, entre otras, la STS de 17 de enero de 2017 ).- Y en la sentencia de 30 de mayo de 2018 antes referida el Tribunal...
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