SAP Las Palmas 267/2019, 3 de Junio de 2019
| Ponente | MIGUEL PALOMINO CERRO |
| ECLI | ES:APGC:2019:1070 |
| Número de Recurso | 131/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 267/2019 |
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
? SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000131/2018
NIG: 3501642120160017030
Resolución:Sentencia 000267/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000762/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria
Testigo: Juan
Apelado: Justiniano ; Abogado: Pedro Montesdeoca Martin; Procurador: Eduardo Tomas Briganty Rodriguez
Apelado: Josefina ; Abogado: Pedro Montesdeoca Martin; Procurador: Eduardo Tomas Briganty Rodriguez
Apelante: PUERTO CALMA MARKETING S.L.; Procurador: Concepcion Soto Ros
Apelante: vista amadores s.l.; Procurador: Concepcion Soto Ros
SENTENCIA
COMPOSICIÓN DE LA SALA
Presidente
Don Carlos Augusto García van Isschot
Magistrados
Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 3 de junio de 2019.
Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del ROLLO identificado con el número 131/2018, dimanante del procedimiento ordinario que con el número 762/2016 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Las Palmas de Gran Canaria, siendo apelante PUERTO CALMA MARKETING SL y VISTA AMADORES SL, representadas por la procuradora doña Concepción Soto Ros y defendidas por el letrado don José Agustín Medina Castellano, y apelados DON Justiniano y DOÑA Josefina, representados por el procurador don Eduardo Tomás Briganty Rodríguez y asistido por el letrado don Pedro Montesdeoca Martín, se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes
El fallo de la sentencia de primera instancia dice
Que debo ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por Justiniano y Josefina, contra las entidades PUERTO CALMA MARKETING S.L. y VISTA AMADORES S.L. y en consecuencia declaro la nulidad del contrato celebrado el 25 de abril de 2002,condenando a las demandadas, de forma solidaria, a pagar a la actora la cantidad de 51.953,82 euros, mas intereses devengados desde la interposición de la demanda, todo ello sin expresa condena en costas a las partes.
La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28 de mayo de 2019.
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.
I. En la primera de las alegaciones del recurso se denuncia la omisión en la parte dispositiva de la resolución recurrida de la obligación de los apelados de, como consecuencia de la declaración de nulidad del contrato, restituir a las apelantes las cuatro participaciones indivisas del complejo o club que le fueron entregadas en virtud de la suscripción del pacto anulado.
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Es esta una consecuencia de la declaración de nulidad que no necesita ser expresamente declarada y así pareció concebirlo la parte apelante ya que en su contestación a la demanda no insta a que, en caso de estimarse la acción ejercitada de contrario, sean los apelados condenados a la devolución de los títulos referidos. Y no es que no hubiese la parte contemplado en su contestación a la demanda esa posible solución de la litis, ya que interesó una compensación de créditos en el caso de que se estimase la demanda. Sin embargo, no hizo ninguna alusión a la referida devolución de títulos porque debió entender, como hace la Sala, que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil han de ser restituidas las recíprocas prestaciones del contrato declarado nulo sin necesidad de que medie un pronunciamiento expreso al respecto en la sentencia, pudiéndose, en caso de reticencia a la devolución, interesarse en ejecución de aquélla que se cumpla con lo dispuesto en la ley para los casos de declaración de nulidad absoluta de un contrato.
I. La segunda alegación del recurso denuncia un errado cálculo de conversión de libras esterlinas a euros por parte de la juzgadora de primera instancia, tomando como referencia la fecha de interposición de la demanda.
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De los datos aportados al expediente en primera instancia no podemos obtener la certeza de la corrección del cálculo de conversión de libras esterlinas a euros que se contiene en la demanda. Cierto es que en la contestación a la demanda no se explica el porqué de la consideración errónea de dicha conversión. Sin embargo, no habiéndose constatado la certeza relativa a si el cálculo efectuado por los demandantes apelados fue el correcto o no, lo procedente habría sido servirse a la hora de realizar el cálculo de la divisa británica con la que se fijó y se pagó el precio del contrato, cuyo dato sí conocemos sin dudas. De modo que, sin perjuicio de que pueda hacerse la conversión en ejecución de sentencia, este pronunciamiento se ha de remitir a la moneda en que se convino como precio del contrato.
Adviértase que no puede en esta segunda instancia introducirse, como pretendían las demandantes, documento alguno relativo a la correcta conversión por ser de extemporánea aportación al hallarse vedada en los artículos 456 y 460.1 de la LEC . Todo ello sin perjuicio de que dicho documento pueda incorporarse en fase de ejecución si es que finalmente se interesa la condena al pago de euros.
Planteamiento de las esenciales alegaciones de apelación. I. Denuncian las apelantes en la alegación novena de su recurso que no son de aplicación a la resolución del litigio, como erróneamente hace
la jueza a quo, los artículos 1, 3 y 13 de la Ley 42/98 en virtud de lo dispuesto en el la Disposición Transitoria Primera de dicha ley, que excluye su aplicación a regímenes preexistentes, con excepción de los artículos 2, 8 y 12, de observancia en todo caso. Ley que, por otra parte, consideran derogada en su alegación decimotercera. Y en la decimocuarta y decimoquinta recuerdan que la propia norma, en su Disposición Transitoria Segunda, epígrafe 3, consiente el mantenimiento de regímenes con duración indefinida, por lo que el Complejo apelante podía mantener el régimen que venía rigiendo antes de la publicación de dicha norma .
Tampoco muestran su conformidad con la decisión de la magistrada emisora de la sentencia recurrida de obviar tanto el acuerdo de la comunidad de propietarios del complejo de diciembre de 2000 en virtud del cual "los turnos que se venderán en el futuro tendrán el carácter de derecho real ilimitado y la duración será por tiempo indefinido" como el adoptado en 2015 de mantener dicho periodo indefinido. No obstante, añaden que el 2 de diciembre de 2016 modificaron dicho acuerdo y adoptaron el de limitar la duración del régimen a 50 años (alegación sexta). Sobre todo si se atiende, como desarrollan igualmente, al hecho de que ambas partes querían un régimen indefinido. Apreciando fraude de ley (alegación decimoprimera) el que hayan manifestado su voluntad de "desistir" más de diez años después de la adquisición.
En la alegación quinta del recurso se invoca la doctrina del enriquecimiento injusto derivado de un "error en la fijación del tiempo disfrutado", mostrando su desacuerdo con la tesis de calcular la indemnización prorrateando el tiempo disfrutado en relación con los cincuenta años de máxima duración.
Aducen igualmente (décima alegación) la necesidad de que los apelados deberían haber instado la nulidad de la escritura reguladora del régimen y de la inscripción de duración en el Registro de la Propiedad. No habiéndolo hecho, claro es que las apelantes no podían hacer otra cosa que contratar teniendo en cuenta lo regulado e inscrito. En la alegación decimosegunda anuncian, si no se acuerda una intervención litisconsorcial en el proceso, una acción de repetición contra el notario, el registrador y la DGRN por haber consentido la construcción y registro de una escritura reguladora del régimen contraria a la ley.
En la alegación séptima solicitan que se plantee por la Sala una cuestión de inconstitucionalidad de la Ley 42/1998.
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Los apelados interesan el mantenimiento de lo declarado en primera instancia habida cuenta de que en la sentencia recurrida se sigue el criterio mantenido por el Tribunal Supremo de forma unívoca y reiterada en los últimos años, tanto en lo que atañe a la declaración de nulidad como al modo de calcularse la indemnización derivada de tal declaración.
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Prácticamente todas las cuestiones jurídicas suscitadas en el recurso han sido ya objeto de análisis y pronunciamiento en resoluciones anteriores de la Sala, siendo particular referente de las mismas lo expuesto en los Rollos 315/2017 ( sentencia de 21 de mayo de 2018), 568/2017 ( sentencia de 3 de noviembre de 2018) y 766/2017 ( sentencia de 24 de enero de 2019 ) cuyos razonamientos reproducimos parcialmente en los siguientes fundamentos jurídicos.
Sobre el interesado planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad ya dijimos en tales resoluciones antes reseñadas que no cabe la posibilidad de que la Sala se plantee la necesidad de suscitar una cuestión de inconstitucionalidad desde el mismo momento en que al haber sido insinuada tal posibilidad ante el Tribunal Supremo ha sido por este Alto Tribunal negada (vide entre otras resoluciones. ATS, Civil sección 1 del 21 de marzo de 2018 ( ROJ: ATS 2756/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2756 A). Además, la Sala considera que la LATBI, más concretamente sus disposiciones...
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