SAP Valencia 249/2019, 29 de Mayo de 2019
| Ponente | JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO |
| ECLI | ES:APV:2019:2439 |
| Número de Recurso | 787/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 249/2019 |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 11ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46085-41-1-2017-0000523
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº787/2018- L - Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 000160/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE CARLET
Apelante: CAIXABANK, S.A..
Procurador.- Dña. MARGARITA SANCHIS MENDOZA.
Apelado: Dª Josefina .
Procurador.- D. SERGIO LLOPIS AZNAR.
SENTENCIA Nº 249/2019
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
D. GONZALO MARIA CARUANA FONT DE MORA
D. MANUEL ORTIZ ROMANI
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En Valencia, a veintinueve de mayo de dos mil diecinueve .
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO, los autos de Juicio Ordinario [ORD] nº 160/2017, promovidos por Dª Josefina contra CAIXABANK, S.A. sobre "acción declarativa de no incorporación de la cláusula multidivisa", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK, S.A., representado por el Procurador Dña. MARGARITA SANCHIS MENDOZA y asistido del Letrado Dña. MARTA MONTES JIMENEZ contra Dª Josefina, representado por el Procurador D. SERGIO LLOPIS AZNAR y asistido del Letrado Dña. ANNA ARTALEJO RUBIO.
El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE CARLET, en fecha 24-5-18 en el Juicio Ordinario [ORD] nº 160/2017 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª. Josefina, contra Caixabanc, S.A., DECLARO la nulidad de las cláusulas 4y parte de la 3, que se refiere a la revisión de interés que, relativas a la opción multidivisa a la escritura de préstamo hipotecario suscrito con la demandada. Como consecuencia de la nulidad de dichas cláusulas DECLARO que la cantidad adeudada por la actora a la demandada es el saldo vivo del préstamo hipotecario referencia en euros, resultante de disminuir al importe prestado (120.000 euros) la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal, debiendo Caixabanc proceder al recálculo de los intereses devengados desde el inicio del contrato hasta la fecha de la Sentencia aplicando como tipo de interés el establecido en la estipulación 3 sin referencia a la revisión, lo que queda anulado,y el exceso que pudiera haber sido abonado por la actora se impute al capital pendiente de amortización, debiendo la demandada, en consecuencia, practicar la consiguiente liquidación/ recálculo de las cuotas satisfechas por la prestataria desde el inicio de la relación y del capital pendiente de amortización en euros, aplicando como tipo de interés de referencia el Euribor según la estipulación 3, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada."
Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de CAIXABANK, S.A., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de Dª Josefina . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 27 de mayo de 2019.
Se han observado las prescripciones y formalidades legales.
SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en aquello que no se opongan a lo que se dirá en la presente:
Habiendose concertado por Dña. Josefina con el entonces Banco de Valencia S.A., hoy Caixabank S.A., con fecha 4 de abril de 2007, un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por importe equivalente a 120.000 €, pero concertado en francos suizos, por una cuantía de 195.648 francos suizos, como quiera que a principios de 2015 el Banco Nacional Suizo apreció considerablemente su moneda con relación al euro, y esto supusiera un cambio importante en la economía de un préstamo que hasta ese momento se había mantenido estable, por la Sra. Josefina se planteó demanda contra Caixabank S.A. para que se declarara la nulidad parcial de tal préstamo hipotecario, de modo que la deuda hipotecaria se cifrara y se liquidara en euros, con las consecuencias inherentes a tal declaración, ello por error en el consentimiento o subsidiariamente por infracción de normas imperativas o subsidiariamente por abusividad de la cláusula multidivisa.
Opuesta la parte demandada a la nulidad por abusivos de los pactos referidos a la opción multidivisa, rechazó las pretensiones deducidas en la demanda, alegando la excepción de caducidad de la acción de nulidad referente a la opción multidivisa, y esgrimiendo que no cabía nulidad alguna por error en el consentimiento, dado que fue la actora quien tomó la iniciativa para la contratación de la coloquialmente denominada "hipoteca multidivisa", y que la misma tenía pleno conocimiento del referido producto, no existiendo falta de información alguna sobre él que pudiera acarrear tal error, error este que no podía tampoco apreciarse por el marcado componente de aleatoriedad que ofrecía el préstamo hipotecario así contratado; no resultando, además, la cláusula multidivisa contraria a normas imperativas, ní tampoco abusiva.
Enmarcado así el litigio, la sentencia recaída en la instancia, haciéndose eco del planteamiento ofrecido por la parte actora estimó la demanda en cuanto a la nulidad parcial del préstamo en lo referente a la cláusula multidivisa, porque la actora no tenía conocimiento de lo que contrataba, habiendo incurrido en error por falta de información en la contratación de tal producto, desconociendo los efectos y las consecuencias económicas de tal operación.
Hallándonos, pues, en el ámbito de la comúnmente denominada "hipoteca multidivisa", por tal se ha de entender que es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el indice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del euribor, en concreto suele ser el Libor, esto es, tasa de intereses interbancaria del mercado de Londres. Y son premisas jurisprudenciales a tener en cuenta, tras la sentencia del T.J.U.E. de 3 de diciembre de 2015 y la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017, las siguientes:
1/ que si en un principio el préstamo hipotecario en divisas fue considerado un instrumento financiero derivado complejo, relacionado con divisas, y por tanto incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores (L.M.V.) ( S.T.S. 30-6-15 ), tal calificación no puede mantenerse tras la S.T.J.U.E. de 3 de diciembre de 2015 (caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14 ).
2/ que la referida sentencia del T.J.U.E. declaro que el art. 4, apartado 1, punto 2 de la Directiva MIFID debe interpretarse en el sentido de que "no constituye un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar el importe de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del calculo de cada mensualidad".
3/ que estas operaciones se limitan a la conversión, sobre la base del tipo de cambio de compra o de venta de la divisa considerada, de los importes del préstamo y de las mensualidades expresadas en esta divisa (moneda de cuenta) a la moneda nacional (moneda de pago).
4/ que tales operaciones no tiene otra función que la de servir de modalidades de ejecución de las obligaciones esenciales de pago del contrato de préstamo.
5/ que la finalidad de dichas operaciones no es llevar a cabo una inversión, ya que el consumidor sólo pretende obtener fondos para la compra de un bien de consumo o para obtener la prestación de un servicio, y no gestionar un riesgo de cambio o especular con el tipo de cambio de una divisa.
6/ que por lo dicho una operación de préstamo hipotecario multidivisa no constituye en sí misma un instrumento financiero, como en un principio lo calificó el Tribunal Supremo en la ya citada sentencia de 30 de junio de 2015 .
7/ que el préstamo hipotecario en divisas, al no constituir un instrumento financiero, no está regulado por la
L.M.V., con lo que las entidades financieras que conceden estos préstamos no están obligadas a realizar la evaluación del cliente, ni a dar la información prevista en la normativa del mercado de valores.
8./ Que las cláusulas de un préstamo relativas a la conversión de una divisa no constituyen un instrumento financiero distinto de la operación que constituye el objeto de este contrato, sino únicamente una modalidad indisociable de la ejecución de éste.
9/ que las entidades financieras, cuando ofertan y conceden estos préstamos vinculados a divisas, están sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria, máxime cuando el prestatario es un consumidor, pues entonces la operación está sujeta a la normativa protectora de consumidores y usuarios, y en concreto a la Directiva sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
10/ que al no ser aplicable a los "préstamos multidivisa" la normativa del mercado de valores no puede...
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