SAP Santa Cruz de Tenerife 194/2019, 17 de Mayo de 2019
| Ponente | MARIA DEL CARMEN PADILLA MARQUEZ |
| ECLI | ES:APTF:2019:647 |
| Número de Recurso | 470/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 194/2019 |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª |
? SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000470/2018
NIG: 3801741120160002074
Resolución:Sentencia 000194/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000377/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Granadilla de Abona
Apelado: Paulino ; Procurador: Francisca Adan Diaz
Apelado: Nicolasa ; Procurador: Francisca Adan Diaz
Apelante: EXPLOTACION HOTELERA PA SA; Procurador: Buenaventura Alfonso Gonzalez
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
Dª. MONICA GARCÍA DE YZAGUIRRE
En Santa Cruz de Tenerife, a diecisiete de mayo de dos mil diecinueve.
Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 377/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granadilla de Abona, promovidos por D. Paulino y Dña. Nicolasa
, representados por la Procuradora Dª. Francisca Adán Díaz, y asistido por el Letrado D. Juan Carlos Vila
Marcos, contra la entidad mercantil Explotación Hotelera Parque Albatros, S.A., representada por el Procurador
D. Buenaventura Alfonso González, y asistida por el Letrado D. Alfonso Gómez Almoguera; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia.
En los autos indicados la Ilma. Sra. Jueza Dª. Sandra Peraza San Nicolás, dictó sentencia el 8 de marzo de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
FALLO
: -Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Francisca Adán Díaz, en nombre de D. Paulino y Dña. Nicolasa, asistidos por el Letrado D. Juan Carlos Vila Marcos, contra la entidad EXPLOTACIÓN HOTELERA P.A. S.A., representada por el Procurador D. Buenaventura Alfonso González y asistida por el letrado D. Alfonso Gómez Almoguera, y en consecuencia:
-
Se declara la nulidad del contrato de aprovechamiento por turno de fecha 13/05/2001 suscrito entre las partes, y de cualesquiera otros contratos accesorios derivados de éste,
-
Se condena a la demandada a devolver la cantidad de 19.400 libras esterlinas (DIECINUEVE MIL CUATROCIENTAS) a los demandantes; suma incrementada con los intereses legales desde la fecha de la demanda hasta su completo pago,
-
Se condena en costas a la demandada por aplicación del artículo 394 LEC . -
Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la entidad demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.
Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Buenaventura Alfonso González, bajo la dirección del Letrado D. Alfonso Gómez Almoguera, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Francisca Adán Díaz, bajo la dirección del Letrado D. Adrián Peña Botello; señalándose para deliberación, votación y fallo el día quince de mayo del año en curso.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ, Magistrada de esta Sala.
La sentencia estima la demanda en la que los actores instan la nulidad de pleno derecho, por contravenir la Ley 42/98 de 15 de diciembre sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, del contrato -Solicitud de Afiliación-, de fecha 13/05/2001, dirigida al demandado Explotación Hotelera P.A. S.A., por la que se solicitaba la admisión en Royal Park Albatros Club en un determinado apartamento ( NUM000 ) durante una determinada semana (45), siendo el primer año de ocupación el 2001 y el último el 2074, por un precio total de 9.700 Libras, que, según confirmó el Agente de ventas de Royal Park Albatros, fue recibido antes del 06/06/2001; y condena al demandado a restituir a los actores el importe reclamado en la demanda, 19.400 libras, que se corresponde tan sólo con el duplo del pago adelantado.
Recurre el demandado, Explotación Hotelera P.A. S.A, quien, en primer lugar denuncia el error en la valoración de la prueba por la inaplicación de la ficta confessio, y tras reiterar su falta de legitimación pasiva, afirmando la falta de ausencia de fundamentación respecto de la misma, mantiene el error en la apreciación de la prueba y la ausencia de fundamentación respecto de la prescripción de las acciones, de la prohibición de anticipos y, finalmente, afirma el error en la determinación de la cantidad a la que se la condena y en el establecimiento de la condena en costas.
Los apelados se oponen al recurso e instan la confirmación de la resolución recurrida.
Partiendo de que no puede apreciarse la indefensión del recurrente por la no práctica de una prueba admitida y no practicada en la instancia, cuando no reitera su solicitud en la alzada, tampoco debe apreciarse el defecto denunciado de la inaplicación de la ficta confessio, prevista en el artículo 309 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -Si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, además de imponerle la multa a que se refiere el apartado cuarto del artículo 292 de la presente Ley . En la citación se apercibirá al interesado que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el efecto señalado en el párrafo anterior. - Respecto de la citada figura la doctrina jurisprudencial ha venido manteniendo: STS, Civil sección 1 del 23 de octubre de 2012 (ROJ: STS 6729/2012
- ECLI:ES:TS: 2012:6729 ): -La ficta confessio. 23. Nuestro Derecho histórico regulaba la ficta admissio
(admisión ficticia) por virtud de la cual en el proceso civil la negativa de la parte a contestar las preguntas que le formulare el juez se tenían por admitidas -las Leyes de Partida disponían que "seyendo alguno preguntado del judgador, sobre cosa que pertenezca al pleito, si fuera rebelde, non queriendo responder a la pregunta; que tanto le empece aquella rebeldía, de non querer responder como si otorgasse aquella cosa, sobre que le preguntaron" (Tercera Partida; título XIII, Ley III)-, pero no regulaba de forma expresa las consecuencias de la imposibilidad de interrogar a la parte por incomparecencia de la misma ante el juzgador. 24. Para evitar la utilización de tal argucia por los litigantes como técnica para eludir la prueba de "confesión" -de cuya importancia en aquellas fechas da fe la institución del "juramento decisorio"-, y, claro está, para sustraerse a la aplicación de tal regla, el legislador dispuso en el artículo 293 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 que [e]l que ha de ser interrogado será citado con un día de antelación. Si no compareciere, se le volverá citar bajo apercibimiento de que si no se presentare a declarar sin justa cusa, será tenido por confeso". 25. Los nefastos resultados a los que conducía la aplicación rigurosa del tenor literal de la norma "será tenido por confeso-, fueron determinantes de que el artículo 593 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 matizase las consecuencias, equiparando la incomparecencia a la negativa a responder o a las respuestas ambiguas y facultase al Juez para valorar tal comportamiento, sin imponerle su resultado. A tal efecto dispuso que "[s]i el llamado a declarar no compareciere a la segunda citación sin justa causa, rehusare declarar o persistiere en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrá ser tenido por confeso en la sentencia definitiva". 26. En parecidos términos el artículo 304 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "[s]i la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial...". 27. Esta regla, es similar a la vigente en otros ordenamientos próximos -así el artículo 232 del Código procesal italiano dispone que "[s]e la parte non si presenta o rifiuta di rispondere senza giustificato motivo, il collegio, valutato ogni altro elemento di prova, può ritenere come ammessi i fatti dedotti nell'interrogatorio " ([s]i la parte no comparece o se niega a responder sin motivo justificado, el tribunal, valorado con cualquier otro elemento de prueba, puede considerar como admitidos los hechos alegados en el interrogatorio); y el 198 del francés que " [l]e juge peut tirer toute conséquence de droit des déclarations des parties, de l'absence ou du refus de répondre de l'une d'elles et en faire état comme équivalent à un commencement de preuve par écrit" ([e]l juez puede sacar cualquier consecuencia del derecho a las declaraciones de las partes, la ausencia o la negativa a responder una de ellas y hacer el estado como equivalente a un inicio de prueba por escrito)-, que no obligan al juzgador a atribuir a la negativa o incomparecencia los efectos fatales y configuran la ficta confessio (confesión presunta) como una facultad discrecional del tribunal -" podrá considerar reconocidos los hechos
..."-. 28. En consecuencia, no se infringe el precepto en aquellos casos en los que el Juez no hace uso de la facultad de que se trate, sin que sea posible suplirla por vía del recurso extraordinario por infracción procesal, ya que otra cosa supondría convertirlo en una...
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