AAP Baleares 70/2019, 30 de Abril de 2019
| Ponente | MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APIB:2019:154A |
| Número de Recurso | 53/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 70/2019 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00070/2019
Modelo: N10300
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
-Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: CGV
N.I.G. 07027 42 1 2015 0000979
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000053 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INSTANCIA N.2 de INCA
Procedimiento de origen: EJH EJECUCION HIPOTECARIA 0000111 /2015
Recurrente: ESTEPAR MALLORQUI SL
Procurador: MARIA DEL PILAR RODRIGUEZ FANALS
Abogado: FELIP AMENGUAL MAÑAS
Recurrido: BANCO DE SABADELL, S.A.
Procurador: ANTONIO SEBASTIAN COMPANY-CHACOPINO ALEMANY
Abogado: CRISTINA ALMAGRO CONESA
Rollo núm. 53/19
Autos núm. 111/15
AUTO núm. 70/19
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
-
Miguel Álvaro Artola Fernández.
MAGISTRADAS:
Dª María Encarnación González López.
Dª Ana Calado Orejas.
En Palma de Mallorca, a treinta de abril de dos mil diecinueve.
VISTO por los Ilmos. Sres. arriba indicados, en grado de apelación, el presente recurso surgido en procedimiento de ejecución hipoteca, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Inca, seguidos bajo el número de autos y rollo de Sala arriba indicados, actuando como parte demandante- apelada BANCO SABADELL, siendo su Procurador D. ANTONIO SEBASTÁN COMPANY-CHACOPINO ALEMANY, y su Abogada Dª Cristina Almagro Conesa, y como parte demandada- apelante ESTEPAR MALLORQUI, S.L., siendo su Procuradora Dª MARIA DEL PILAR RODRÍGUEZ FANALS y su Abogado D. FELIPE AMENGUAL MAÑAS; ha recaído en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente Don Miguel Álvaro Artola Fernández.
El auto dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de primera instancia número 2 de Inca en fecha 17 de septiembre de 2018 en los autos de procedimiento de ejecución hipotecaria, seguidos con el número 111/15, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Parte Dispositiva, objeto de recurso, lo que se transcribirá:
"Desestimo la oposición formulada por ESTEPAR MALLORQUI SL contra el auto de 1.09.2015 por el que se despachó la presente ejecución hipotecaria.
Declaro que la ejecución siga adelante por la cantidad despachada.
Con imposición de costas a la parte ejecutada."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la entidad Estepar Mallorquí, S.L.,
y se fundó en los puntos seguidamente referenciados, los cuales se desarrollarán en la fundamentación jurídica del presente auto:
NULIDAD DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO POR INFRINGIR LA LEY DE LA USURA. DESCUBIERTOEXCESO AL 29% E INTERÉS MORATORIO AL 25%.
SUBSIDIARIAMENTE, EL INTERÉS DESCUBIERTO-EXCESO ES ABUSIVO, VULNERANDO LAS CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN, INTERÉS AL 29%, ASÍ COMO EL INTERÉS DE DEMORA AL 25%, TAMBIÉN ES ABUSIVO Y VULNERA LAS CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN.
LA COMISIÓN POR RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS VENCIDAS 30€, LA COMISIÓN SOBRE EL MAYOR SALDO EXCEDIDO DEL TRIMESTRE DEL 3% TRIMESTRAL. MÍNIMO DE SESENTA EUROS (60€) SON NULAS POR SER ABUSIVAS E INFRINGIR LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN.
NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.
Si el Tribunal, entiende que mi cliente no puede tener la consideración de consumidora y no le es de aplicación la Ley protectora de Consumidores y Usuarios, esto no significa que por la vía de las normas generales de la contratación se podría dejar sin efecto determinada cláusula, contractual cuando fuera contraria a la buena fe, al resultar notoriamente desproporcionada, de acuerdo con la moderna doctrina jurisprudencial.
En su virtud, la parte apelante terminó suplicando que: "..., seguido que sea el legal procedimiento, dicte sentencia estimando el recurso interpuesto y revocando la
resolución apelada, estime la oposición formulada en su día."
La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la resolución de instancia y reiterando y desarrollando los que ya expusiera en la primera fase procesal, a todos los cuales procede remitirse en orden a la brevedad, sin perjuicio de las referencias que, a los mismos, puedan realizarse en la fundamentación jurídica de la presente resolución. Y, en consecuencia, terminó suplicando que, previos los trámites legales, acuerde dictar auto desestimando íntegramente el recurso de apelación planteado de contrario.
ÚLTIMO .- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), quedando el rollo de Sala concluso para dictar en esta alzada la correspondiente resolución judicial.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.
En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, BANCO SABADELL, accionaba contra la entidad ESTEPAR MALLORQUI, S.L. en procedimiento de ejecución de escritura de cuenta corriente de crédito con garantía hipotecaria de fecha 24 de septiembre de 2008, por la suma de 24.706,00.- € de principal,
3.990,57.- € de intereses ordinarios y 120.538,54.- € en concepto de intereses y comisiones de excedido y exceso del límite de la póliza, más intereses y costas provisionales de 19.230.- €.
Por la representación de la parte ejecutada se formuló en tiempo y forma oposición a la ejecución por motivos de fondo, alegando, en esencia, lo siguiente: en primer lugar, nulidad del préstamo hipotecario por infringir la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908, al pactarse un tipo de interés por descubierto-exceso del límite del 29%, y un tipo de interés moratorio del 25%. En segundo lugar, y subsidiariamente, nulidad de los referidos tipos de interés por abusivos por vulnerar la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. En tercer lugar, la nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas del 30€, la comisión sobre el mayor saldo excedido del trimestre del 3%, con mínimo de 60€, por abusivas y por vulnerar la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.
Dado el oportuno traslado a la ejecutante, ésta impugnó todos los motivos de oposición, alegando, especialmente, la condición de no consumidora de la sociedad mercantil ejecutada.
Citadas las partes a la celebración de la vista, y ratificada cada parte en sus respectivos escritos, se recibió el pleito a prueba. Y, también en el acto de la vista, la ejecutada solicitó que por el Juzgador se plantease, previamente y de oficio, la posible nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado, con suspensión del procedimiento ejecutivo ante la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo ante el TJUE sobre los efectos de la declaración de abusividad de la citada cláusula.
Considerando el Juzgador "a quo", en cuanto a esta última cuestión, que se trataba de una petición extemporánea, pues pudo en su momento plantearse la abusividad de la citada cláusula en su escrito de oposición y al amparo del art. 557.1.7° LEC, y, especialmente, del art. 695.1 4° LEC para los procedimientos de ejecución hipotecaria en particular, que contempla como causa de oposición "el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible". Pero, además, consideró que, en este caso, resultaba precisamente controvertida la condición de consumidora de la ejecutada, oponiéndose rotundamente la ejecutante a la cuestión previa planteada, por lo que el auto concluyó rechazando dicha cuestión .
Por lo demás, y vistas las alegaciones de las partes, el auto de instancia analizó y desestimó cada motivo de oposición, y ello en base a los argumentos judiciales cuyos principales puntos se pasan a transcribir:
Plantea la ejecutada en síntesis la existencia de intereses moratorios nulos por usurarios y por tanto la aplicabilidad a dichos intereses de la Ley de Represión de la Usura llamada Ley Azcárate. Sin embargo, se entiende por la doctrina mayoritaria que solo cabe aplicar dicha ley a los intereses remuneratorios, tal como declara por ejemplo la Audiencia Provincial de Les Illes Balears, Sección 3ª, Auto 42/2011 de 6 May. 2011, Rec. 135/2011 en su fundamento tercero:
"Por otra parte, no cabe olvidar la distinción que existe entre los intereses remuneratorios y los de demora, como tiene reiteradamente señalado el Tribunal Supremo ( STS de 19 de mayo de 1995, 7 de marzo de 1998, 12 febrero 1998, 15 noviembre 2000, ...):
- A.- Intereses remuneratorios de los préstamos, respecto de los que son de aplicación las limitaciones de la Ley Azcárate (LA LEY 3/1908), de represión de la usura, de 23 de julio de 1908 (en tal sentido, la STS de 7 de mayo de 2002 ha señalado su vigencia, al anular un préstamo en el que el interés remuneratorio era de 29% al que se añadían unos intereses de demora del 40% adicional de cláusula penal), si bien, la apreciación del carácter usurario o abusivo de los intereses pactados en los contratos de préstamo, al amparo de lo establecido en el art. 1755 Código civil (LA LEY 1/1889), ha de efectuarse en cada caso concreto, así las SSTS 9 abril 1991 8 marzo 1997, ...), así como los principios que inspiran la legislación de consumidores y usuarios (cuya normativa va dirigida a evitar que el precio del dinero se incremente de forma abusiva en perjuicio de la persona que precisa acudir a los mercados financieros).
- B.- intereses de demora por el incumplimiento...
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