ATS, 25 de Septiembre de 2019

La representación procesal de la sociedad mercantil Rayet Construcción, SA, presentó escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada, con fecha 12 de enero de 2017, por la Audiencia Provincial de Guadalajara (Sección 1.ª) en el rollo de apelación n.º 265/2015 , dimanante del procedimiento ordinario n.º 307/2013 deI Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Guadalajara.

La representación procesal de la sociedad Campiña Taracena, Sociedad Cooperativa de Castilla La Mancha, presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 12 de enero de 2017, por la Audiencia Provincial de Guadalajara (Sección 1.ª) en el rollo de apelación n.º 265/2015 , dimanante del procedimiento ordinario n.º 307/2013 deI Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Guadalajara.

Por diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamientos de las partes ante esta Sala, apareciendo notificadas dichas resoluciones a los procuradores de los litigantes.

Por escrito de la procuradora D.ª Ana R. Calleja García, se persona en este procedimiento la mercantil Rayet Construcción, SA, en calidad de parte recurrente, y recurrida. Por escrito de la procuradora D.ª M.ª Sonsoles Calvo Blázquez, se persona en este procedimiento la sociedad Campiña Taracena, Sociedad Cooperativa de Castilla La Mancha, en calidad de parte recurrente y recurrida.

Por providencia de fecha 12 de junio de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 28 de junio de 2019, por la representación de la parte recurrente Rayet Construcción, SA, muestra su oposición a las causas de inadmisión, de sus recursos, puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos interpuestos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, al tiempo que muestra su acuerdo a la inadmisión de los recursos de la contraparte. Mediante escrito presentado el día 27 de junio de 2019, por la representación de la parte recurrente Campiña Taracena, Sociedad Cooperativa de Castilla La Mancha, muestra su oposición a las causas de inadmisión, de sus recursos, puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos interpuestos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, al tiempo que muestra su acuerdo a la inadmisión de los recursos de la contraparte.

Las partes recurrentes han efectuado los depósitos preceptivos exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Los recursos interpuestos, tienen por objeto una sentencia recaída en segunda instancia de un procedimiento ordinario, sobre reclamación de cantidad por incumplimiento de contrato de obra, tramitado en atención a su cuantía, siendo esta superior a 600.000 euros, por lo que la única vía de acceso al recurso de casación es la del ordinal 2º del art. 477.2 LEC .

En cuanto al recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación de la sociedad mercantil Rayet Construcción, SA, en cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, se articula en un motivo único, al amparo del art. 469.1.4º LEC , por valoración errónea e ilógica de la prueba con vulneración del art. 24.1 CE , que desarrolla en dos apartados el 1, por errónea apreciación de la prueba documental, con vulneración del art. 326 LEC y art. 24.1 CE , sobre el documento nº 4 del escrito de demanda. Y el apartado 2, por incorrecta valoración de la prueba pericial con vulneración de lo dispuesto en el art. 348 LEC en relación con el art. 24.1 CE ; la interpretación es ilógica y errónea en relación con la existencia y valoración de modificaciones no abonadas por los vecinos. Esta infracción conculca el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE .

En cuanto al recurso de casación, se articula en tres motivos, el primero, por infracción de los arts. 1281 , 1282 y 1285 CC , y se desarrolla en dos apartados: el A, por infracción de los arts. 1281 , 1282 y 1285 CC respecto de la procedencia de aplicar penalizaciones por retraso que no hubieran sido denunciadas convenientemente. Y el B, por infracción de lo dispuesto en el art. 1281 CC en relación con el límite cuantitativo de la penalización por retraso fijada en el contrato. El segundo por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo SSTS 8/10/2002 , 14/2/1992 y 6/5/1988 que establece las dudas sobre el alcance de la cláusula penal de interpretarse de modo restrictivo. Y el tercero, por infracción de los arts. 58 y 59 de la Ley Concursal , relativos a la prohibición de compensación de deudas de la concursada, y suspensión del derecho de retención sobre bienes y derechos del concursado.

En cuanto al recurso de casación interpuesto por la representación de la sociedad Campiña Taracena, Sociedad Cooperativa de Castilla La Mancha, éste se fundamenta al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC , en dos motivos, el primero, por interpretación errónea e inaplicación de los arts. 1281 , 1282 , 1286 y 1288 CC , por infracción en concepto de inaplicación del art. 217.7 LEC y por concepto de aplicación del art. 59 bis de la Ley Concursal . El segundo es por inaplicación de los arts. 11 y 18 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1619/2012 de 30 de noviembre , y art. 88 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido .

En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, de la representación de la mercantil Rayet Construcción, SA, procede su inadmisión por carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2º LEC )se articula en un motivo único, al amparo del art. 469.1.4º LEC , por valoración errónea e ilógica de la prueba, en un primer apartado, en cuanto a la prueba documental, y en un segundo, por la prueba pericial.

Procede recordar la doctrina de esta sala sobre estas cuestiones:

La sentencia 471/2018, de 19 de julio , con cita de otras anteriores, explica las razones por las que el recurso extraordinario por infracción procesal no abre una tercera instancia, así como los excepcionales supuestos en que el Tribunal Supremo puede revisar la valoración de las pruebas: "[e]n nuestro sistema el procedimiento civil sigue el modelo de la doble instancia y ulteriores recursos extraordinarios. El examen pleno del material fáctico objeto del proceso, y de la actividad probatoria que ha servido para considerar probados determinados hechos controvertidos, corresponde a los tribunales de primera instancia y de apelación. La admisión del recurso extraordinario por infracción procesal no da paso a una tercera instancia en la que fuera de los supuestos excepcionales se pueda volver a exponer toda la complejidad fáctica del litigio, pretendiendo su reinterpretación por el tribunal de casación y el replanteamiento general de la revisión de la valoración de la prueba, ya que esta es función de las instancias y las mismas se agotan en la apelación. Por esa razón, ninguno de los motivos que en relación cerrada enumera el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la revisión de la base fáctica y la valoración de la prueba [...]. Solo cabe su revisión cuando conculque el artículo 24.1 de la Constitución Española por incurrir en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad".

La sentencia 484/2018, de 19 de julio , tras recordar que el recurso de infracción procesal no puede convertirse en una tercera instancia, expone los requisitos precisos para que un error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso de esta naturaleza, con fundamento en el art. 469.1.4º LEC : "debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE . En las sentencias de esta sala 418/2012, de 28 de junio , 262/2013, de 30 de abril , 44/2015, de 17 de febrero , 303/2016, de 9 de mayo , y 411/2016, de 17 de junio (entre otras muchas), tras reiterar la excepcionalidad de un control, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal, de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de segunda instancia, recordamos que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia a estos efectos, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales".

En aplicación de esta doctrina, el recurso carece manifiestamente de fundamento, no se aprecia error patente alguno, y sí un intento de la parte recurrente de desmontar la valoración conjunta de la prueba, sustituyéndola por una conforme a sus intereses de parte, lo que no cabe en el recurso extraordinario por infracción procesal. No existe error patente alguno, en cuanto a la interpretación del documento nº 4 de la demanda, porque la interpretación que se da al mismo no se justifica que sea irracional ilógica o contraria a la ley, como tampoco parece que la valoración de la pericial, que concluye que la deuda no se ha acreditado, pueda considerarse que haya incurrido en una valoración irracional o ilógica, sino que por el contrario, que en la valoración se cumple con lo prevenido en el art. 348 LEC .

En cuanto al recurso de casación interpuesto por la mercantil Rayet Construcción, SA, procede su inadmisión porque incurre en varias causas:

A.- El motivo primero incurre en carencia manifiesta de fundamento por mezcla de cuestiones heterogéneas ( art. 483.2.4º LEC ) porque en el mismo motivo alega como infringido los arts. 1281 , 1282 y 1285 CC , es decir cita como infringidos tres preceptos diferentes sobre interpretación de los contratos, y el desarrollo del recurso, se mezclan cuestiones sustantivas con cuestiones sobre valoración de la prueba, que no pueden ser objeto del recurso de casación.

Esta Sala (entre las más recientes la STS 748/2015 de 30 de diciembre ) ha dicho que el primer requisito para poder revisar en casación la interpretación del contrato hecha por el tribunal de instancia es que la formulación del motivo y su desarrollo no mezclen distintas reglas de interpretación, y ha sentado reiteradamente que el fundamento de un recurso de casación basado en la vulneración del conjunto de preceptos reguladores de la interpretación de los contratos, supone una causa de desestimación por fundarse en la cita de preceptos heterogéneos ( SSTS de 7 de julio de 2010 [RC n.º 151/2007 ] y 8 de noviembre de 2010 [RC .º 1673/2006 ], y la n.º 112/2013 de 4 de marzo). Esta Sala Primera tiene dicho que las normas interpretativas contenidas en los artículos 1281 a 1289 conforman un conjunto complementario y subordinado, entre las que tiene preferencia la contenida en el párrafo primero del artículo 1281, de modo que procede estar a la interpretación literal del contrato cuando no existan dudas sobre la intención de las partes y solo entrarán en juego el resto de las reglas de esta naturaleza cuando, por falta de claridad, no sea posible la determinación de cuál fue su intención; por ello, la preferencia de la pauta contenida en el primer párrafo del referido precepto sobre las restantes excluye su simultánea vulneración y no es admisible la invocación conjunta, dentro de un mismo motivo de casación, de dos o más de las normas citadas, ni la mención del artículo 1281, sin especificar cuál es el párrafo que se considera vulnerado.

El recurso de casación es un recurso extraordinario sujeto a determinadas exigencias técnicas derivadas de las normas que los regulan, se justifica la exigencia de requisitos más estrictos e incluso un rigor formal mayor que los recurso ordinarios ( STEDH de 19 de diciembre de 1997 y STC 37/1995 ).

Y así en este caso, se acumulan, como infringidos, varios preceptos sobre interpretación de los contratos, y se efectúan alegaciones, donde se mezclan cuestiones diversas, por lo que se ha de concluir que se produce falta de claridad y precisión, que comporta ambigüedad o indefinición, totalmente incompatibles con las exigencias de este recurso.

B.- El motivo segundo plantea que se infringe la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre que las dudas sobre aplicación de la cláusula penal deben interpretarse de modo restrictivo.

Este motivo incurre en incumplimiento de los requisitos de encabezamiento y desarrollo de los motivos, por falta de cita de norma legal infringida ( art. 483.2 LEC ), tanto en el encabezamiento del motivo, como incluso en el desarrollo.

De ahí que esta sala haya venido insistiendo en que es esencial identificar esa norma jurídica infringida al exponer el motivo de casación, pues la referencia -en este caso- a la existencia de jurisprudencia contraria del Tribunal Supremo, si cumple los requisitos necesarios, serviría para justificar el interés casacional, pero eso no es propiamente el motivo del recurso, sino un presupuesto del mismo, estando el verdadero motivo en el "conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso" (entre otras, sentencias 220/2017, de 4 de abril , 338/2017, de 30 de mayo , y 380/2017, de 14 de junio ).

En este sentido esta Sala Primera, en numerosas resoluciones, tiene dicho que es requisito esencial del recurso de casación identificar la norma jurídica infringida:

"En la formulación del motivo de casación hay una exigencia mínima e ineludible que es la identificación de la norma o normas que resultaban aplicables en la resolución de las cuestiones objeto de controversia". "El recurso, según el art. 477 LEC , ha de basarse en una concreta infracción de una determinada norma jurídica aplicable en la resolución de las cuestiones objeto de infracción. Y como ha venido insistiendo esta sala, es esencial identificar esa norma jurídica infringida al exponer el motivo de casación". [ STS 108/2017, de 17 de febrero ].

En el presente supuesto, en el encabezamiento, donde ya era exigible, no se cita norma legal infringida, como tampoco en el desarrollo del motivo.

C.- El motivo tercero incurre en carencia manifiesta de fundamento, por resolución de otros recursos sustancialmente iguales, en sentido contrario al pretendido por el recurrente ( art. 483.2.4º LEC ). En cuanto a la infracción de la prohibición de compensación al estar la recurrente en concurso, carece manifiestamente de fundamento el recurso, por cuanto la jurisprudencia de al Sala ha establecido que la prohibición de compensación del art. 58 LC no se aplica en los supuestos de liquidación de obra ( SSTS 188/2014 de 15 de abril de 2014 y 428/2014 de 24 de julio de 2014 , y que ha sido reiterada en la reciente STS 175/2019 de 21 de marzo de 2019 :

"Se reitera la jurisprudencia que excluye del régimen de prohibición de compensación del art. 58 LC los casos en que la compensación se produce como consecuencia de la liquidación de una misma relación contractual, de la cual han podido surgir obligaciones para una y otra parte, aunque la determinación del importe de una de estas obligaciones se declare en un procedimiento judicial posterior a la declaración de concurso de una de las partes.".

La cuestión de la infracción del art. 59 Bis LC , en relación con las retenciones de obra. Hemos de considerar que ha de inadmitir por falta de efecto útil del recurso, puesto que, y así lo expresa el propio recurrente en el desarrollo del motivo: "[...] no tiene trascendencia práctica, pues se reconoce el derecho de crédito de la empresa constructora respecto de la recuperación de las retenciones de obra el fundamento de tal pronunciamiento reside en la ausencia de cuantificación de la cuantía indemnizable en concepto de defectos constructivos [...]", por lo que carece de efectos útiles la cuestión planteada, pues se le ha reconocido en la sentencia recurrida a la recurrente el derecho de recuperación de las retenciones.

En cuanto al recurso de casación interpuesto por la representación de la sociedad Campiña Taracena, Sociedad Cooperativa de Castilla La Mancha, incurre en varias causas de inadmisión:

A.- El motivo primero, carece manifiestamente de fundamento por mezcla de cuestiones heterogéneas ( art. 483..2. 4º LEC ) porque alega como infringidos los arts. 1281 , 1282 , 1286 y 1288 y también el art. 217.7 LEC , de modo que cita en un mismo motivo varios artículos de la interpretación de los contratos, en relación con el art. 217.7 LEC , sobre carga de la prueba, que es una cuestión procesal.

Esta Sala (entre las más recientes la STS 748/2015 de 30 de diciembre ) ha dicho que el primer requisito para poder revisar en casación la interpretación del contrato hecha por el tribunal de instancia es que la formulación del motivo y su desarrollo no mezclen distintas reglas de interpretación, y ha sentado reiteradamente que el fundamento de un recurso de casación basado en la vulneración del conjunto de preceptos reguladores de la interpretación de los contratos, supone una causa de desestimación por fundarse en la cita de preceptos heterogéneos ( SSTS de 7 de julio de 2010 [RC n.º 151/2007 ] y 8 de noviembre de 2010 [RC n.º 1673/2006 ], y la n.º 112/2013 de 4 de marzo). Esta Sala Primera tiene dicho que las normas interpretativas contenidas en los artículos 1281 a 1289 conforman un conjunto complementario y subordinado, entre las que tiene preferencia la contenida en el párrafo primero del artículo 1281, de modo que procede estar a la interpretación literal del contrato cuando no existan dudas sobre la intención de las partes y solo entrarán en juego el resto de las reglas de esta naturaleza cuando, por falta de claridad, no sea posible la determinación de cuál fue su intención; por ello, la preferencia de la pauta contenida en el primer párrafo del referido precepto sobre las restantes excluye su simultánea vulneración y no es admisible la invocación conjunta, dentro de un mismo motivo de casación, de dos o más de las normas citadas, ni la mención del artículo 1281, sin especificar cuál es el párrafo que se considera vulnerado.

El recurso de casación es un recurso extraordinario sujeto a determinadas exigencias técnicas derivadas de las normas que los regulan, se justifica la exigencia de requisitos más estrictos e incluso un rigor formal mayor que los recurso ordinarios ( STEDH de 19 de diciembre de 1997 y STC 37/1995 ).

Y así en este caso, se acumulan, como infringidos, varios preceptos sobre interpretación de los contratos, y se efectúan alegaciones, donde se mezclan cuestiones, sustantivas y procesales por lo que se ha de concluir que se produce falta de claridad y precisión, que comporta ambigüedad o indefinición, totalmente incompatibles con las exigencias de este recurso.

B.- El motivo segundo incurre en carencia de manifiesto por planteamiento de una cuestión nueva ( art. 483.2.4º LEC ), y esto porque el tema de la no exigibilidad del IVA, por falta de la debida facturación del mismo, si bien se planteó en la contestación de la demanda, no se ha hecho mención de esta cuestión en apelación, donde la parte apelante en su escrito reclamaba las cantidades con el IVA correspondiente, y la parte ahora recurrente en su escrito de oposición no ha planteado la inexigibilidad del IVA, por lo que la cuestión no ha llegado a la Audiencia, que no ha entrado en la cuestión, y por tanto hemos de considerarla cuestión nueva en casación, por lo que carece de fundamento el motivo en este recurso.

Consecuentemente, y pese a las alegaciones de los recurrentes a la providencia de 12 de junio de 2019, procede declarar inadmisibles los recursos formulados, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2, dejando sentado los arts. 483.5 y 473.3 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Abierto el trámite contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC , y habiendo formulado alegaciones las partes recurridas, procede imponer las costas, de sus respectivos recursos, a las partes recurrentes.