ATS 779/2019, 12 de Septiembre de 2019

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha veintitrés de marzo de 2018 , aclarada por auto de diez de abril de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 9/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona , como Diligencia Previas nº 604/2017, en la que se condenaba a Jesús Manuel , como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se acuerda el comiso de la sustancia y dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Jesús Manuel , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha dieciocho de febrero de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Bertarnd Santamaría, actuando en nombre y representación de Jesús Manuel , con base en los siguientes motivos:

1) Violación del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 24 de la Constitución .

2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con los artículos 24 y 9 de la Constitución , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la imparcialidad, y del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 368.1 del Código Penal .

4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 368.2 del Código Penal , e infracción de precepto constitucional por vulneración de los artículos 24 y 25 de la Constitución , no teniendo antecedentes computables.

5) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 368.2 del Código Penal , atendiendo a la escasa peligrosidad y daño causado.

6) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 127 y 374 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª Carmen Lamela Diaz.

En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián A. Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial ), en la deliberación y el dictado de esta resolución.

Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente los motivos primero, segundo y sexto ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo y disconformidad con los hechos probados por errónea valoración de la prueba, así como la ruptura de la cadena de custodia.

1. Alega que se encontró el monedero y que no conocía el contenido del mismo, y que en vía de informe cuestionaron la identidad entre el contenido del monedero al momento en que fue recogido por los agentes y lo que fue analizado en el laboratorio; y que tampoco se ha acreditado que el dinero incautado procediera de la venta de sustancia estupefaciente.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Esta Sala, en sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre , tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010 ; nº 347/2012 ; nº 83/2013 ; nº 933/2013 y nº 303/2014 ).

   También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012 ).

3. En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que el acusado, que en el momento de los hechos contaba con 60 años, ejecutoriamente condenado en cinco ocasiones entre los años 1991 y 2010, teniendo todas las condenas canceladas, sobre las 12:15 horas del día 6 de agosto de 2017, cuando se encontraba dando vueltas con la motocicleta de su propiedad, con matrícula .... XFF , por el barrio de la Barceloneta de Barcelona, en busca de compradores de cocaína, le fue dado el alto por un vehículo policial no logotipado, ocupado por funcionarios de Mozos de Escuadra que iban de paisano, con TIP NUM000 , NUM001 y NUM002 , y que se encontraban a cuatro metros del acusado, iniciando éste una huida por diferentes calles del barrio, y al llegar a la calle Pontevedra lanzó al suelo un monedero de color negro, que fue inmediatamente recogido por el agentes NUM000 , continuando la persecución sus compañeros, que consiguieron interceptarle y detenerle a la altura del nº 9 de la calle Vinarós, siéndole ocupados 165 euros provenientes de la venta de sustancias estupefacientes y dos navajas.

   En el mencionado monedero había 29 envoltorios que el acusado llevaba con ánimo de destinarlos al tráfico, que contenían 19,779 gramos de peso neto de cocaína con una riqueza base del 8,93%, +- 3,34%, por lo que la cantidad total de cocaína base era de 1,768 gramos.

   En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, cabe indicar que cualquier irregularidad fue descartada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que, asumiendo los razonamientos de la Sala sentenciadora, apuntó que consta en el procedimiento el reportaje fotográfico donde se muestra la sustancia intervenida, y que el monedero negro incautado tenía un total de veintinueve envoltorios, que fueron los que se sometieron a pesaje y reactivos, y se remitieron al Instituto Nacional de Toxicología, y en el acta de entrega se refleja el número de diligencias policiales, con identificación de la persona a quien le fue aprehendida la sustancia, el número de envoltorios y su peso aproximado. También constata el Tribunal de apelación que la cadena de custodia no fue objeto de controversia por la defensa en el acto del juicio (como reconoce el propio recurrente, al referir que tal cuestión la planteó vía informe), por lo que no interrogó a los agentes sobre esta cuestión, y además renunció a la prueba pericial sobre el análisis de la sustancia por el Instituto Nacional de Toxicología.

   Por otra parte, el Tribunal Superior de Justicia confirma la valoración de las pruebas del Tribunal de instancia, en el sentido de que los agentes que intervinieron en los hechos llevaron a cabo su actuación tras haber sido informados de que una persona con las características del acusado "trapicheaba" con cocaína por la zona, y que las declaraciones de los mismos fueron concretas y claras, manifestando que, tras poner las sirenas y los avisos luminosos, el acusado hizo caso omiso a tales señales y emprendió la huida e inició una conducción peligrosa -circulando por calles en sentido contrario-, y pudieron observar como el acusado sacaba del bolsillo derecho de su indumentaria un monedero que lanzó al suelo, y uno de los agentes se bajó del vehículo y sin perderlo de vista lo recogió, mientras los dos agentes restante continuaban la persecución del acusado. Y también se destaca que el acusado relató de manera muy confusa lo sucedido con el monedero; así como que el dinero incautado -que estaba fraccionado (dos billetes de cincuenta euros, dos billetes de 20 euros, un billete de 10 euros y tres billetes de 5 euros)- procedía del tráfico ilícito, no constando que el acusado ejerciera ninguna actividad laboral, ni percibiera pensión alguna, y que tampoco constaba su condición de consumidor por lo que no podía sino inferirse que la posesión de los envoltorios estaba destinada al tráfico a terceros.

   Efectivamente, la valoración hecha por la Sala de instancia y refrendada por la de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Conforme al conjunto de indicios citados, así la disposición de la droga distribuida en bolsitas preparadas para la venta, la no acreditación de la condición de consumidor del acusado, y el propio comportamiento de éste que al tiempo de ser interceptado se dio a la fuga, permiten concluir con arreglo a lógica que la droga estaba destinada a entregarse a terceras personas.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo tercero del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 368.1 del Código Penal .

1. Sostiene la atipicidad de los hechos por el principio de insignificancia, porque cada una de las bolsitas no contenía la dosis mínima psicoactiva.

2. Señala la STS de 14 de octubre de 2014 que el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; 384/2012, de 4-5 , 853/2013, de 31-10 , entre otras).

   Por otra parte, cualquier sustancia estupefaciente, que supere la dosis mínima psicoactiva, genera el prejuicio para la salud, que la norma típica sanciona; y que consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo ( STS 723/2017, de 7 de noviembre ).

3. La cuestión ya fue planteada en apelación, y el recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en dicha segunda instancia. El Tribunal Superior de Justicia estimó que la calificación hecha por el órgano sentenciador era correcta ya que concurrían todos los elementos objetivos que integran el delito por el que ha sido condenado.

   En este sentido, el Tribunal de apelación señala que la cantidad de droga incautada -1,768 gramos de cocaína pura- supera la dosis mínima psicoactiva; y también razona que no es sostenible la propuesta del recurrente de que dicha cantidad de cocaína debería dividirse entre el total de envoltorios aprehendidos (29) en orden a determinar si se alcanza o no la dosis mínima psicoactiva. Alegación esta última que es rechazada de forma acertada, en atención a la jurisprudencia de esta Sala que se cita y reproduce.

   Sobre esta materia, conviene recordar nuestra doctrina jurisprudencial, que, en relación con la cocaína, establece que su principio activo opera a partir de los cincuenta miligramos (0,05 gramos).

   En conclusión, se considera que la calificación jurídica de la Sala sentenciadora confirmada por el Tribunal Superior de Justicia fue correcta. Las cantidades incautadas superan la dosis mínima psicoactiva, por lo que no puede considerarse el hecho atípico.

   Por ello, procede inadmitir el citado motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los motivos cuarto y quinto deben ser analizados de forma conjunta, en cuanto que en ambos se plantea la inaplicación indebida del artículo 368.2 del Código Penal .

1. Reitera que cada una de las dosis no alcanzaba el mínimo psicoactivo; y también viene a sostener que los antecedentes que tiene están cancelados y no son computables, y que padece una enfermedad cardíaca, así como que está en paro.

2. Las SSTS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo , que recogen una doctrina ya consolidada respecto de la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal , afirman lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: "Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente".

   Dichas sentencias siguen diciendo: "No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia. El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad. Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste "escasa entidad" será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta, hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico".

3. La Sala de apelación refrendó los razonamientos por los que la Audiencia había desechado considerar los hechos como de escasa entidad, en concreto, que el número de envoltorios aprehendido al acusado era importante, y no concurría en él la condición de consumidor que le llevara a realizar actos de tráfico para poder subvenir sus necesidades de droga. También señala el Tribunal Superior que si bien consta un informe médico que refleja una serie de dolencias cardíacas que sufre el acusado, las mismas se remontan al año 2014, y se desconoce su influencia en el momento de los hechos y la forma en qué hubieron podido afectar a la comisión de los mismos.

   La respuesta dada que se sustenta en las mismas alegaciones que ya se blandieran en apelación, resultan ajustadas a Derecho. Efectivamente, las circunstancias que conforman los hechos no denotan una actividad delictiva que pueda calificarse de escasa entidad. Se incautó una cantidad importante de envoltorios con cocaína, lo que parece excluir que nos encontremos ante una acción esporádica y puntual.

   Procede, pues, inadmitir los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: