ATS, 11 de Septiembre de 2019
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2019:9223A |
| Número de Recurso | 1287/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 11 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 11/09/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1287/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1287/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 11 de septiembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
La representación procesal de doña Violeta , presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 23 de noviembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, en el rollo de apelación 938/2017 , dimanante del juicio de guarda y custodia de menores 912/2015, del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de DIRECCION000 .
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Fernández Saavedra, fue designada para la representación de la parte recurrente. No se ha personado la parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, no ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ , al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por providencia de fecha 5 de junio de 2019, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a la parte personada, así como al Ministerio Fiscal.
La parte recurrente ha formulado alegaciones a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, interesando la admisión. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 2 de julio de 2019, muestran su conformidad con las mismas.
Por la parte recurrente se formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio sobre guarda y custodia de hijos no matrimoniales, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª .1 regla 5.ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
Brevemente, en lo que al presente interesa, destacamos los siguientes datos: la ahora recurrida presentó demanda sobre regulación de las medidas relativas a la guarda y custodia de hijos no matrimoniales, y demás medidas inherentes, en concreto, del menor nacido en NUM000 de 2014. La parte demandada, no compareció, por lo que fue declarada en rebeldía procesal. Mediante sentencia se estima la demanda, y se acuerdan las siguientes medidas: custodia paterna del menor, régimen de visitas mínimo, a favor de la madre y pensión de alimentos de 100,00 euros y gastos extraordinarios al 50 %. La madre recurre la sentencia, interesando la nulidad de actuaciones y subsidiariamente, interesa la custodia del menor y demás medidas inherentes. La audiencia desestima el recurso, confirmando la apelada, salvo en lo relativo al régimen de visitas a favor de la madre, al disponer la recurrida en casación, que su ejecución deberá iniciarse a petición de la madre. La audiencia después de analizar lo autos y ante la solicitud de nulidad -aquí reproducida-, y en esencia, destaca, -después de enumerar las sucesivas vicisitudes para lograr su emplazamiento, con suspensiones y alzamiento de las mismas que consta en actuaciones-, que fue notificada en persona el 10 de junio de 2016, sin interesar la suspensión, que por DO de 28 de junio de 2016, se le declaró en rebeldía y se convocó a las partes a vista para el 30 de septiembre de 2016, que fue notificada, citada y requerida personalmente sin que conste manifestación alguna, y que asistió a la vista el día señalado con su procuradora, dictándose sentencia el 10 de octubre de 2016 . Resuelve que la posición procesal que ha mantenido desde el principio ha sido omisiva y de pasividad relevante y continuada con graves consecuencias; que dio lugar a que se archivara su primera solicitud de asistencia gratuita; que la solicitó una segunda vez, sin solicitar la suspensión de actuaciones, y el ICAM comunicó al juzgado que no acreditó la insuficiencia de recursos para litigar y que la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita, le requirió de nuevo para aportar documentación; expone que debe tenerse en cuenta que la pretensión ejercitada, lo fue respecto de un menor de menos de un año, con la preferencia que legalmente le corresponde. Concluye que la propia litigante con su conducta dejó transcurrir los plazos con total inactividad procesal. Rechaza rotundamente la indefensión y la arbitrariedad, alegadas por la recurrente. Entrando en el fondo, confirma las medidas acordadas, con la matización del régimen de visitas, al considerar que: i) el menor siempre ha estado con su padre, pues la madre se marchó de la casa familiar, dejando al niño al cuidado de la abuela materna, quién desconocía la nueva situación y domicilio, teniendo que denunciar la situación; ii) que la madre fue citada por el equipo psicosocial para practicar la prueba del grupo familiar, y no acudió, ni tampoco a los llamamientos del PEF para visitar al hijo, y iii) además el padre ha acreditado cuidar al menor, que cuenta con la ayuda y apoyo de los abuelos paternos, por todo lo cual entiende y concluye que mantener la custodia paterna es lo más beneficioso para el menor.
El recurso de casación se formula con el recurso extraordinario por infracción procesal, y se interpone sin distinción/ separación entre uno y otro, por interés casacional, por oposición a la doctrina del TS, a través de dos motivos, sin distinguir entre los dos recursos anunciados, sic: primero: "infracción de los arts. 225 y ss LEC y 238 LOPJ " con indefensión, y el segundo: "por interés casacional, por oponerse la sentencia impugnada a la reiterada doctrina de nuestro TS dictada sobre la indefensión", y cita SSTS de 30 de mayo de 2003 , 13 de marzo de 2014 , 29 de marzo de 2017 y 31 de enero de 2019 . Interesa la nulidad de actuaciones.
El recurso de casación interpuesto ha de ser inadmitido por incurrir en las siguientes causas de inadmisión: (i) Incumplimiento de los requisitos del recurso de casación ( artículos 483.2.2 .º y 477.1 LEC ), cuyo único motivo lo es en realidad de infracción procesal, una cuestión procesal, esto es la nulidad de actuaciones, alegando exclusivamente dicha infracción. A este respecto es preciso significar que el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso, y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes relativas al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares, correspondiéndole al recurso extraordinario por infracción procesal controlar las cuestiones procesales entendidas en sentido amplio, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, es decir, la calificación jurídica de tales hechos y la subsunción en el supuesto de hecho previsto en la norma de las resultas de aquel juicio fáctico, así como en la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma.
(ii) Igualmente concurre la causa de inadmisión de falta de justificación e inexistencia de interés casacional, ( artículo 483.2.3 .º y 477.2.3 .º y 3 LEC ) pues éste en ningún caso puede venir referido a cuestiones procesales, siendo una de las consecuencias del ámbito estrictamente material del recurso de casación que el interés casacional, en cualquiera de los casos que contempla el art. 477.3 LEC , ha de referirse a normas sustantivas aplicables para la resolución del litigio, e igualmente sustantiva deberá de ser la jurisprudencia de esta sala o la doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales, que se invoque para justificar el interés casacional ( arts. 477.2.3 º y 483.2.3º LEC ).
En definitiva, procede la inadmisión por los motivos expuestos, sin que las alegaciones efectuadas enerven lo expuesto.
En el sistema provisional vigente el recurso extraordinario por infracción procesal se subordina, cuando la sentencia es recurrible en casación por vía del interés casacional a la interposición conjunta y admisión del recurso de casación. El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto ha de ser inadmitido porque el recurso de casación presentado conjuntamente no ha sido admitido de acuerdo con la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo 1.º regla 5 .ª y párrafo 2.º LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC , sin alegaciones de la parte recurrida que no se ha personado ante esta sala, no procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de doña Violeta , contra la sentencia dictada, con fecha 23 de noviembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, en el rollo de apelación 938/2017 , dimanante del juicio de guarda y custodia de menores 912/2015, del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de DIRECCION000 .
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte recurrente comparecida ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
