ATS, 11 de Septiembre de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:8831A |
| Número de Recurso | 3062/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 11 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 11/09/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3062/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 15 DE BARCELONA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: SGG/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 3062/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 11 de septiembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de el Gremi de Llibreters de Catalunya presentó escrito formulando recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Décimo Quinta) de fecha 11 de mayo de 2017, en el rollo de apelación núm. 599/2015 , dimanante de los autos de procedimiento ordinario núm. 648/2014, del Juzgado de Primera de lo Mercantil núm. 7 de Barcelona.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
La procuradora D.ª Dolores Martín Cantón en representación de Gremi de Llibreters presentó escrito de fecha 11 de septiembre de 2017 personándose en concepto de parte recurrente.
El procurador D. Pablo Hornedo Muguiro presentó en representación de Grande Almacenes Fnac España S.A. escrito de fecha 12 de julio de 2017 personándose en concepto de parte recurrida.
Por providencia de fecha 12 de junio de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso de casación a las partes personadas.
La parte recurrente no formuló alegaciones. La parte recurrida formuló alegaciones en escrito de fecha 25 de junio de 2019.
La parte recurrente constituyó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
En la medida que la sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por las normas del procedimiento ordinario por razón de materia, el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , acreditando la existencia de interés casacional.
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC , debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC .
Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 27 de enero de 2017 - al igual que hacía el de 30 de diciembre de 2011-, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia del recurso de casación, y en caso de admitirse pasar a analizar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.
La Audiencia desestimó el recurso de apelación y confirmó la resolución recurrida. Se rechazó la concurrencia de un acto de competencia desleal previsto en el art. 15, por cuanto no ha existido una infracción de normas, en la comercialización de los libros por parte de la Fnac. Ello porque si bien se ofrece un descuento del 5% del precio de venta del libro, que es acorde a derecho, la bonificación adicional del 5% aplicable a una segunda compra de un libro o cualquier otro producto de precio libre, no puede estimarse contraria a la normativa específicamente prevista, sino que se trata de una venta con obsequio.
La parte recurrente defiende que se produce un acto de competencia desleal derivado de una infracción normativa que aporta a la parte recurrente, que le aporta una ventaja significativa. No es posible efectuar un descuento indirecto del 5% que sea adicional al 5% del precio fijo que se permite en la legislación específica, por lo que se produce una comercialización indebida del libro, al rebajar el precio por debajo de lo permitido.
El recurso se interpone al amparo del art. 477.2.3º LEC , por razón de interés casacional y se articula en tres motivos.
En el primer motivo, se denuncia la infracción del art. 9.8 de la Ley 10/2007, de 22 de junio , del libro, la lectura y las bibliotecas, en relación con los arts. 9.3 y 9.7 de la misma ley .
El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2º LEC , de falta de cumplimiento en el escrito de interposición de los requisitos establecidos para los distintos casos por incumplimiento de los requisitos del encabezamiento y desarrollo de los motivos, en relación con la falta de acreditación del interés casacional.
En cuanto a la modalidad de recurso de casación por interés casacional, la misma está integrada por tres elementos que vienen identificados por el punto 3 del artículo 477 LEC , que alude a la oposición a la doctrina jurisprudencial del TS, la existencia de jurisprudencia contradictoria de las AAPP, o la aplicación de normas que no lleven más de cinco años en vigor. La parte recurrente sostiene que se produce una vulneración de la normativa reguladora de la comercialización de los libros, por cuanto la entidad recurrida habría utilizado su venta como reclamo comercial para la venta de productos de naturaleza distinta.
El motivo incurre en causa de inadmisión por cuanto no se ha acreditado el interés casacional, ni la modalidad en la que se basa. La parte no invoca ninguna resolución de ningún órgano jurisdiccional, ni tampoco expone la doctrina que supuestamente se habría vulnerado; sino que se limita a realizar una exposición de la evolución del proceso e insiste en que se produce una infracción de la normativa por cuanto se ofrece al consumidor una ventaja derivada del excesivo descuento del precio de los libros, lo cual, resulta del todo insuficiente para estimar por acreditado el interés casacional.
En el segundo motivo se denuncia la infracción del art. 32.1 LOCM, por indebida aplicación, siendo la operativa de la demandada una venta con descuento y no una venta con prima.
El fundamento del motivo se basa en defender que la parte recurrida ha aplicado un descuento indirecto sobre el precio del libro, que no puede ser calificado como una bonificación, sino una venta con prima que es sancionada por la Ley del Libro.
El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2º LEC . de falta de cumplimiento en el escrito de interposición de los requisitos establecidos para los distintos casos por incumplimiento de los requisitos del encabezamiento y desarrollo de los motivos, en relación con la falta de acreditación del interés casacional, con mezcla de modalidades incompatibles y en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4º LEC , de carencia manifiesta de fundamento, por no respetar la base fáctica de la resolución recurrida.
No se estima acreditado debidamente el interés casacional, por cuanto se acumulan dos modalidades que resultarían incompatibles, ya que la existencia de jurisprudencia contradictoria conlleva que no exista jurisprudencia del TS sobre el problema jurídico planteado, pues en otro caso habría sido resuelta por esta sala la contradicción denunciada.
La sentencia de este tribunal nº 351/2017, de 1 de junio de 2017 , sostiene que las diferentes modalidades de acceso al recurso de casación son excluyentes, y que por razones de congruencia y contradicción procesal no cabe indicar más de una modalidad en el mismo recurso.
Así en el recurso, por un lado, se alude a la existencia de jurisprudencia contradictoria de las AAPP; así algunas AAPP entenderían que la práctica realizada por la recurrida es una venta con obsequio, y por tanto válida y lícita y otras AAPP, considerarían que el premio vinculado a una nueva adquisición, perdería la naturaleza de obsequio. Frente a ello, se explica que el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre algunos extremos de este tipo de conflictos, entre otras, en la sentencia de 31 de marzo de 1999 .
Por lo tanto, no puede estimarse debidamente acreditado el interés casacional por cuanto se acumulan modalidades incompatibles.
En tanto que existe doctrina jurisprudencial de esta Sala, sobre un supuesto en el que se analizaba la validez de la realización de descuentos en libros, debemos traer a colación, la sentencia núm. 526/2013, de 6 de septiembre , que explica:
"Como expuso el Tribunal de apelación -fundamento de derecho tercero de su sentencia-, " tras la entrada en vigor de la nueva Ley del libro de 2007, la asamblea general de la cooperativa Abacus aprobó la puesta en práctica, desde septiembre de dos mil siete, una fórmula denominada ‹nuevo ahorro cooperativo›, que consiste en aplicar al socio el cinco por ciento de descuento sobre el precio de venta al público, legalmente permitido, en la adquisición del primer libro y concederle el diez por ciento del precio de venta al público en ‹puntos abacus›, que el socio podrá aplicar en la adquisición del segundo o ulteriores libros, obteniendo, así, en la segunda venta un descuento del quince por ciento o más, si es que el socio ha acumulado más ‹puntos abacus› ".
Esa práctica, con descuentos superiores y por plazo de quince días, también la siguió la cooperativa demandada durante el mes de abril de dos mil ocho, con ocasión de la festividad de Sant Jordi y durante más días de los permitidos.
En efecto, los " puntos abacus " constituyeron el instrumento para aplicar descuentos, no en la primera transacción, pero si en las siguientes. La contraprestación dineraria a cargo del socio adquirente de los libros -ya favorecida por el descuento del cinco por ciento permitido- resultó reducida con el sistema de puntos, que operó como compensación de una deuda de la cooperativa sin más causa que la voluntad de la misma de reducir el importe de la deuda del socio en las siguientes transacciones.
Ese comportamiento implicó la infracción de las normas de los artículos 9, apartados 3 y 7 , y 11, apartado 1, letra a), de la Ley 10/2007, de 22 de junio , y dio vida al acto desleal previsto en el artículo 15 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal . Cuando menos del tipificado en el apartado 1 del mismo -al que parecen referirse las recurrentes- , dado que no hay duda de que la demanda se ha prevalido en el mercado de una significativa ventaja competitiva, adquirida mediante la infracción de las leyes -las cuales, en último caso, tenían por objeto la regulación de la actividad concurrencial, a los efectos del apartado 2 del mismo artículo .".
Dicha doctrina se consigna en la propia resolución recurrida. Y deben confirmarse las conclusiones que la misma alcanza. Esta Sala declaró contrario a derecho, efectuar un descuento indirecto en la comercialización de un segundo o sucesivos libros, tras la adquisición del primero; sin embargo, el supuesto de hecho es distinto en el presente caso y constituye la ratio decidendi del caso, el hecho de que el descuento que es posible obtener para los socios de la Fnac no se aplica solo a los libros, sino a cualquier otro producto que se compre en el establecimiento; por lo que no puede estimarse que exista un descuento indirecto del precio del libro, sino que constituye una venta con prima amparada en el art. 32.1 LOCM.
Por lo tanto, debe inadmitirse el motivo, por cuanto la resolución recurrida no vulnera la doctrina de esta Sala, puesto que el supuesto de hecho es distinto, y ello es obviado por la fundamentación del motivo que no tiene en cuenta el objeto sobre el que se aplica el descuento obtenido.
En el tercer motivo, se denuncia la infracción del art. 15 LCD .
Se defiende la concurrencia de un acto de competencia desleal por cuanto la parte recurrida está legalmente obligada a no sobrepasar el descuento establecido del 5% del precio fijo determinado por el editor, en la comercialización de libros. La utilización de técnicas de venta utilizadas por la parte recurrida, que generó a su favor una ventaja competitiva mediante la infracción de una norma sustantiva, supone un acto de competencia desleal, conforme lo dispuesto en el art. 15 LCS .
El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2º LEC , de falta de cumplimiento en el escrito de interposición de los requisitos establecidos para los distintos casos por incumplimiento de los requisitos del encabezamiento y desarrollo de los motivos, en relación con la falta de acreditación del interés casacional, y en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4º LEC , de carencia manifiesta de fundamento, por hacer supuesto de la cuestión.
El acuerdo del Pleno no jurisdiccional de este tribunal sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017 recoge lo ya dicho en el anterior acuerdo de 30 de diciembre de 2011 en lo que a la acreditación del interés casacional se trata, requiriendo cuando se alega la contradicción a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que se mencionen al menos dos sentencias, o bien una sentencia de Pleno, se identifique la doctrina que se considera infringida, y además se concrete cómo y de qué manera se ha infringido la misma por la sentencia recurrida
La parte recurrente no acredita debidamente el interés casacional, por cuanto únicamente se refiere a una sentencia de esta Sala, en concreto la sentencia núm. 526/2013, de 6 de septiembre , que no es de Pleno, sin que tampoco se exponga la doctrina jurisprudencial supuestamente aludida por cuanto se extracta un párrafo que reproduce de forma genérica, lo dispuesto en el art. 15 LCD .
Por otro lado, se incurre en supuesto de la cuestión al dar por probada una premisa que no consta acreditada, que es la comercialización de libros con infracción de su normativa específica.
La sentencia recurrida descarta dicha infracción, de forma que declara la admisibilidad de la comercialización de los libros en los términos que el establecimiento recurrido lo hizo. Y ello porque la Ley 10/2007 no prohíbe la promoción de la venta de libros, sino únicamente su venta por un precio inferior al 95% del precio fijo. La normativa prohíbe una bonificación o prima añadido al descuento del 5% del precio del libro, pero no si dicha bonificación se aplica a otros bienes de precio libre.
Y así, tras remitirse a la sentencia núm. 759/2011, de 6 de septiembre , en el párrafo décimo quinto del fundamento de derecho tercero, se explica:
"En el caso enjuiciado en este recurso, la diferencia está en que el Gremi, el recurrente, pretende que la infracción se extienda a aquellos supuestos en los que la bonificación se aplica a otros productos de precio libre, ya que, a su juicio, esa bonificación es realmente un descuento indirecto del precio del primero de los libros. Valoración, que como hemos dicho no podemos compartir, por las razones expuestas.".
Por tanto, si no ha existido ninguna infracción de la normativa, no es posible que pueda producirse un acto de competencia desleal al amparo del art. 15 LCD , por lo que el motivo debe inadmitirse.
En consecuencia, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , cuyo siguiente apartado, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por las parte recurrida personada, procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido ( DA 15.ª.9 LOPJ ).
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de el Gremi de Llibreters de Catalunya contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Décimo Quinta) de fecha 11 de mayo de 2017, en el rollo de apelación núm. 599/2015 , dimanante de los autos de procedimiento ordinario núm. 648/2014, del Juzgado de Primera de lo Mercantil núm. 7 de Barcelona.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
