SJMer nº 2 287/2019, 25 de Junio de 2019, de Bilbao
| Ponente | OLGA AHEDO PEÑA |
| Fecha de Resolución | 25 de Junio de 2019 |
| ECLI | ES:JMBI:2019:925 |
| Número de Recurso | 689/2018 |
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE BILBAO
BILBOKO 2 ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016688 FAX : 94-4016969
NIG PV/ IZO EAE: 48.04.2-18/024787
NIG CGPJ / IZO BJKN : 48020.47.1-2018/0024787
Procedimiento / Prozedura : Recurso contra resolución de DGRN/calificación registrador / ENZN ebazp.aurk.errekurtsoa/erregistratzailearen kalifikaz. 689/2018 - I
S E N T E N C I A Nº 287/2019
MAGISTRADA : D.ª OLGA AHEDO PEÑA
Lugar : BILBAO (BIZKAIA)
Fecha : veinticinco de junio de dos mil diecinueve
DEMANDANTE : FERRICOS S.A.
Abogado : D. Fernando García Macua
Procuradora : Dª. Concepción Imaz Nuere
DEMANDADA: DIRECCION GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA
OBJETO : recurso contra resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre designación de auditor a instancia de socios.
El 17 de agosto de 2018 tuvo entrada en este Juzgado la demanda de juicio verbal formulada por la procuradora Sra. Imaz Nuere, en nombre y representación de FERRICOS, S.A., frente a la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO (en adelante, DGRN) del Ministerio de Justicia, impugnando la Resolución dictada por dicho Centro Dirrectivo el 11 de junio de 2018 en el expediente 72/2018 de nombramiento de auditor a instancia de un socio.
Tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, SOLICITÓ al Juzgado que " dicte Sentencia por la que, estimando esta Demanda, acuerde, en atención a las Alegaciones anteriores y a cuantos demás preceptos legales resulten de aplicación al supuesto, dejar sin efecto y revocar la referida Resolución impugnada, estimando la Oposición formulada por mi representada, y acordando no ser procedente el nombramiento solicitado; y ello con expresa imposición de costas a la parte demandada".
Por decreto de 25 de octubre de 2018 se admitió a trámite la demanda y se acordó reclamar el expediente del Registro Mercantil de Bizkaia.
Recibido el expediente el 30 de noviembre de 2018, por diligencia de ordenación de 30 de enero de 2019 se acordó emplazar a la demandada, no compareciendo ésta y siendo declarada en situación de rebeldía procesal por diligencia de ordenación de 28 de marzo de 2019.
Por diligencia de ordenación de 25 de abril de 2019 se señaló la vista para el 9 de mayo de 2019, y se celebró dicho día sin la asistencia de la demandada, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.
Objeto de la demanda
La demandante interpone recurso con la Resolución de la DGRN de 11 de junio de 2018, en virtud de la cual desestimó el recurso interpuesto contra el Acuerdo de 12 de abril de 2018 del Registrador Mercantil de Bizkaia que, desestimando la oposición de la demandante, nombró auditor de cuentas a instancia de D. Ambrosio , Dª. Aida , D. Juan Alberto y D. Jose Pablo , titulares cada uno de ellos de una quinta parte indivisa de un paquete de 1.248 acciones, números1.561 a 2.040 y 12.697 a 13.464, de las que componen el capital social de FÉRRICOS, S.A.
El motivo del recurso es la vulneración del artículo 126 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (en adelante, LSC), conforme al cual " En caso de copropiedad sobre una o varias participaciones o acciones, los copropietarios habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio, y responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de esta condición. La misma regla se aplicará a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones o acciones."
Alega la demandante que la solicitud de nombramiento de auditor, aunque en escrito conjunto, se efectuó por cada una de las personas referidas individualmente sin arrogarse en ninguna forma ninguno de ellos, ni juntos todos o algunos de ellos, o cada uno indistintamente para sí, ningún tipo de facultad representativa de nadie. Supone ello que los solicitantes carecían de legitimación para formular tal petición puesto que no actuaron a través de representante como exige el art. 126 LSC , siendo aquél el único legitimado para formular la solicitud de designación de auditor. Añade que con posterioridad al dictado de la resolución recurrida, los cinco propietarios en régimen de proindivisión de las 1.248 acciones, enviaron un burofax a la demandante notificando que mediante acuerdo unánime habían designado representante único y exclusivo ante la sociedad a efectos de ejercer los derechos de socio a D. Ambrosio , reconociendo así que con anterioridad no habían cumplido el requisito legal necesario para ejercer ante la sociedad los derechos de socio.
Invoca la demandante la SAP de Pontevedra, secc. 1ª, de 30 de septiembre de 2016 (nº 434/2016; rec. 553/2016 ), y hace hincapié en dos notas esenciales que según la misma resultan del art. 126 LSC : que se trata de una "regla imperativa" y que la designación de representante funciona como requisito de legitimación para el ejercicio de los derechos corporativos incorporados a las acciones que se tienen en cotitularidad.
Se plantea, en consecuencia, si las cuatro quintas partes de las participaciones soiales estaban legitimadas para solicitar la designación de auditor de cuentas.
Resolución de la DGRN de 11 de junio de 2018
La resolución de la cuestión planteada pasa por considerar los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y lo que viene a decir la DGRN es que el art. 126 LSC opera en relación con la sociedad pero no en relación con el Registro Mercantil, al que corresponde valorar la legitimación del solicitante en el caso del art. 265.2 LSC ( art. 351 , 354.2 y 359 RRM ) pues se trata del ejercicio de un derecho del socio en el ámbito de un procedimiento ante el registrador mercantil, no en el seno de la propia sociedad. De esta forma, para apreciar la legitimación del solicitante se basa el registrador mercantil en la forma en que deben ser ejercitados los derechos en los supuestos de comunidad conforme al art. 398 del Código Civil , el cual dispone:
"Para la administración y mejor disfrute de la cosa común serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes.
No habrá mayoría sino cuando el acuerdo esté tomado por los partícipes que representen la mayor cantidad de los intereses que constituyan el objeto de la comunidad.
Si no resultare mayoría, o el acuerdo de ésta fuere gravemente perjudicial a los interesados en la cosa común, el Juez proveerá, a instancia de parte, lo que corresponda, incluso nombrar un administrador.
Cuando parte de la cosa perteneciere privadamente a un partícipe o a algunos de ellos y otra fuere común, sólo a ésta será aplicable la disposición anterior".
En el caso que nos ocupa, la solicitud de designación de auditor se realizó por los interesados que representaban la mayoría de las acciones en situación de comunidad, concretamente por las cuatro quintas partes de las acciones, lo que se ajusta al precepto dicho.
Afirma la DGRN que la finalidad del art. 126 LS ( SAP de Pontevedra, secc. 1º, de 30 de septiembre de 2016, nº 434/2016 ) es, en definitiva, evitar un ejercicio desordenado de los derechos del socio en perjuicio de la sociedad, y tal posibilidad de perjuicio no existe tanto cuando se ha nombrado un representante conforme al art. 126 LSC como cuando concurren las mayorías previstas en el art.398 del Código Civil o todos los intereses integrantes de la comunidad.
Respecto a la posibilidad de la sociedad de resistir el ejercicio del derecho de solicitud de un nombramiento de auditor por un copropietario que no sea el representante único designado por todos los partícipes según propias resoluciones del Centro Directivo (19 y 20 de abril de 1994, 15 de septiembre de 2006, 8 de junio de 2007, 13 de junio y 8 de noviembre de 2013, dos resoluciones de 2 de junio de 2016 y otras dos de 26 de mayo de 2017), argumenta que el sentido de esas resoluciones es " poner de manifiesto que un solo de los partícipes en la comunidad carece de legitimación por sí solo para acudir ante el registrador mercantil en solicitud de designación de un auditor al amparo del art. 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital . Por el contrario y como queda expuesto en las consideraciones anteriores esta Dirección General ha estimado la solicitud cuando se ha producido alguna de las circunstancias anteriormente referidas en aplicación de las reglas sobre la comunidad ordinaria y el artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital ".
Jurisprudencia menor sobre el art. 126 LSC
Sobre el art. 126 LSC se ha pronunciado la SAP, secc. 4ª, de Las Palmas de Gran Canaria, de 17 de mayo de 2018 (nº 256/2018; rec. 686/2017 ):
"SEGUNDO.- La cotitularidad de participaciones sociales. El Art. 126 LSC .
(¿) El art. 126 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , trasunto de los antiguos arts. 66 de la Ley de Sociedades Anónimas y 35 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , establece que "[E]n caso de copropiedad sobre una o varias participaciones o acciones, los copropietarios habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio, y responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de esta condición. La misma regla se aplicará a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones o acciones".
Como es sabido el principio de indivisibilidad de la acción o de la participación no impide al accionista o partícipe convertir a otra persona en cotitular de aquélla, constituyendo una comunidad respecto de la participación o participaciones, bien "romana" o por cuotas, bien "germánica o en...
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