STSJ Comunidad de Madrid 137/2019, 3 de Julio de 2019
| Ponente | LEOPOLDO PUENTE SEGURA |
| ECLI | ES:TSJM:2019:5260 |
| Número de Recurso | 157/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 137/2019 |
| Fecha de Resolución | 3 de Julio de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2017/0066276
Procedimiento Recurso de Apelación 157/2019
Materia: Abusos sexuales
Apelante: D. Juan Francisco
PROCURADOR Dña. MARIA LOURDES CANO OCHOA
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 137/2019
Excmo. Sr. Presidente:
D. Celso Rodríguez Padrón
Ilmo. Sres. Magistrados:
Don Leopoldo Puente Segura
Don Jesús María Santos Vijande
En Madrid, a 3 de julio de 2019.
La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento ordinario nº 679/2018 sentencia de fecha 1 de marzo de 2019 , aclarada por auto de fecha 29 de marzo de 2.019 , en la que se declararon probados los siguientes hechos:
"El acusado Juan Francisco , que contaba 30 años cuando sucedieron los hechos, mantuvo en el mes de mayo de 2016, relaciones sexuales completas con Zaira , constándole que la misma tenía entonces 13 años, naciendo de dicha relación, mantenida en el tiempo, un niño el día NUM000 -2017. La menor sufre un retraso mental leve.
El acusado también padece un retraso mental de carácter leve, que junto a su etnia gitana con sus costumbres propias y analfabetismo funcional, le ha hecho no comprender plenamente la ilicitud de su conducta".
La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Juan Francisco , cuyos datos ya constan, como responsable en concepto de autor de un delito de abuso sexual ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de alteración mental, muy cualificada, en los términos expresados, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la medida de seguridad de libertad vigilada con obligación de participar en programas de educación sexual así como la prohibición de comunicarse y de acercarse a la víctima a una distancia inferior a 200 metros durante el plazo de 5 años, en los términos ya indicados.
Y en concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Zaira en la cantidad de 5.000 euros por los daños morales.
Se imponen, igualmente, al condenado, las costas procesales.
Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de Juan Francisco , recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.
Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 2 de julio de 2019.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS.-
Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.
El recurso de apelación interpuesto por el acusado contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, después de aceptar explícitamente el relato de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada, descansa sobre la base de dos diferentes motivos de queja.
En primer lugar, aduce quien ahora recurre la indebida falta de aplicación de lo prevenido en el artículo 14 del Código Penal por considerar que concurrió en el acusado un error invencible de prohibición; en segundo término, sostiene también que habría sido aplicado de forma incorrecta lo prevenido en los artículos 110 y 11 (sic) del Código Penal , en este caso por considerar que no se ha acreditado la presencia de lesión psíquica o secuela alguna en la víctima del delito "que haga necesaria la restitución o reparación de daño alguno".
Así, en sustancia, en el primero de los motivos de impugnación argumenta quien ahora recurre que en ningún momento se ha puesto en duda que el acusado conociera que Zaira tenía 14 años, en cualquier caso menos de 16, cuando comenzó a mantener con ella una relación sentimental en cuyo transcurso tuvieron lugar diferentes actos de contenido sexual con penetración por vía vaginal (al menos el que habría servido para que Zaira quedara embarazada). Explica, sin embargo, la recurrente que el error que invoca no vendría determinado por el hecho de que el acusado desconociera la edad de "su pareja" cuando mantuvieron sus primeras relaciones sexuales plenas, sino que el error "lo fue sobre la prohibición de mantener relaciones sexuales con menores de 16 años; prohibición que el apelante desconocía por sus especiales circunstancias culturales y socio educativas" (sic).
En desarrollo de esta tesis, explica el apelante que todo ello se deduce del informe psicológico unido a las actuaciones y ratificado por sus emisoras en el plenario (psicólogas forenses especialistas en psicología clínica, y adscritas a la clínica médico forense de Madrid). En dicho informe puede leerse que "el informado presenta un retraso mental leve (...) que supone un funcionamiento intelectual ligeramente inferior de la media y que limita de alguna manera el funcionamiento adaptativo.
A lo anterior, --según resulta del mencionado informe pericial--, se une la importante deprivación sociocultural; estando el mismo anclado a unas pautas de vida y relaciones basadas en una cultura arcaica en relación con los valores culturales y legales de la sociedad actual en relación con los hechos enjuiciados.
En cuanto al conocimiento y comprensión respecto a la ilicitud de los hechos enjuiciados, está mediatizada por las condiciones anteriores".
Igualmente, destaca quien ahora recurre que el acusado nunca fue a la escuela, aprendiendo a leer y a escribir muy rudimentariamente a través de las enseñanzas de sus hermanas; su padre falleció siendo él un niño y su madre les abandonó por problemas de drogadicción; nunca ha trabajado, se casó por primera vez por el rito gitano a la edad de 15 años con una pareja que tenía entonces la misma edad, vive de la recogida de chatarra y ha permanecido cinco años en prisión relacionándose únicamente con otros presos de su misma etnia y similares circunstancias. A su vez, destaca la apelante que el acusado manifestó en el juicio que "no consume ningún tipo de noticias", lo que lleva a concluir a la parte ahora recurrente que el acusado "no se ha relacionado más que con sus iguales, personas que actúan, piensan y viven como él, en un ambiente diseñado ancestralmente para evitar la contaminación racial y consuetudinaria".
Continúa razonando la apelante que: "por tal situación de aislamiento el acusado, lamentablemente, no ha tenido la oportunidad de conocer lo que hay fuera de su entorno, impidiéndosele conocer otras normas que no fueran las impuestas por su ancestral sociedad informativa, entre las que destacan la posibilidad de matrimonios entre y con niños, lo cual rechaza y combate nuestra sociedad radicalmente a través de su ordenamiento jurídico, pero eso no impide a estas personas de raza gitana que, como el apelante, desconozcan que mantener relaciones sexuales con menores constituye un delito de abusos sexuales, por mucho que el menor sea su pareja y las consienta".
Destaca seguidamente la parte apelante que en el propio relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada, expresamente se destaca que: "El acusado también padece un retraso mental de carácter leve que, junto a su etnia gitana con sus costumbres propias y analfabetismo funcional, le ha hecho no comprender plenamente la ilicitud de su conducta".
Concluye así la recurrente que resulta correcta la aplicación que realiza la Audiencia Provincial de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.7 del Código Penal , en relación con el artículo 21.1 y 20.1 del mismo texto legal , como consecuencia del retraso mental de carácter leve que el acusado padece. Mas habría quedado sin valorar, a su parecer, el segundo aspecto que se destaca en el mencionado pasaje de los hechos probados relativo a que la pertenencia del acusado a la "etnia gitana con sus costumbres propias" y su "analfabetismo funcional", habría contribuido, de igual modo, a que el acusado no fuera capaz de comprender plenamente la ilicitud de su conducta, debiendo así ser aplicada, siempre a juicio de la apelante, la circunstancia prevista en el artículo 14 del Código Penal relativa al error de prohibición.
En definitiva, quien ahora recurre considera que "son dos los motivos que le han hecho (al acusado) no comprender plenamente la ilicitud de su conducta: por un lado, el "retraso mental de carácter leve"; y, por otro, "su etnia gitana con sus costumbres propias y analfabetismo funcional", sin que la Audiencia Provincial haya asociado efecto jurídico alguno a la segunda de dichas circunstancias, efecto jurídico que no podría ser otro, en opinión de la recurrente, que la aplicación de las referidas previsiones del artículo 14.3 del Código Penal .
Esta primera queja mantenida por la apelante en su recurso nos enfrenta con una interesante cuestión dogmática relativa a la estructura misma del delito. De forma siquiera implícita se alude aquí a cuál resulta ser el modo más adecuado para articular, en caso naturalmente de que ambas concurran, una circunstancia relativa a la (in) imputabilidad del acusado (cual lo es la prevista en el artículo 20.1 del Código Penal ) con otra referente a su ausencia de culpabilidad (error...
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