STS 1150/2019, 24 de Julio de 2019

El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso mediante presentación de demanda contra el Real Decreto 954/2015, de 23 de octubre, por el que se regula la indicación, uso y autorización de dispensación de medicamentos y productos sanitarios de uso humano por parte de los enfermeros.

En el escrito de demanda se solicita que se dicte sentencia por la que "acuerde plantear al TJUE las cuestiones prejudiciales interesadas en los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo. De forma subsidiaria, interesamos se dicte Sentencia por la que se declare la nulidad de pleno derecho del Real Decreto 954/2015, de 23 de octubre, por el que se regula la indicación, uso y autorización de dispensación de medicamentos y productos sanitarios de uso humano por parte de los enfermeros.".

Anunciado la interposición del recurso en el Boletín Oficial del Estado a los efectos del artículo 47.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y reclamado el correspondiente expediente administrativo, fue conferido traslado de la demanda a la Administración General del Estado, se presentó escrito de contestación en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se dicte sentencia " por la que sea desestimado el recurso interpuesto por el COLEGIO OFICIAL DE ENFERMEROS DE BADAJOZ contra el Real Decreto 954/2015, de 23 de octubre, al ser el mismo plenamente conforme a Derecho, con imposición de las costas a la Corporación recurrente.".

Apreciándose que el presente recurso versaba sobre los mismos preceptos a los que se refieren los conflictos positivos de competencia n.º 1866-2016 y n.º 2057-2016, admitidos por el Tribunal Constitucional, el 19 de julio de 2016 se dictó Providencia acordando la suspensión de la tramitación de las actuaciones hasta su resolución.

Recibidos oficios remitidos por el Pleno del Tribunal Constitucional adjuntando copias de las sentencias dictadas en los Conflictos Positivos de Competencia n.º 1866/2016 y n.º 2057/2016 se levantó la suspensión acordada dando traslado a las partes para alegaciones. Trámite evacuado por el Colegio Oficial de Enfermería de Badajoz, el Abogado del Estado y el Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos, declarándose caducado para la Generalidad de Cataluña.

El Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos presentó escrito contestando a la demanda y solicitando el dictado de una sentencia "por la que desestime el recurso interpuesto por el COLEGIO OFICIAL DE ENFERMEROS DE BADAJOZ contra el Real Decreto 954/2015, de 23 de octubre, por el que se regula la indicación, uso y autorización de dispensación de medicamentos y productos sanitarios de uso humano por parte de los enfermeros y declare que el mismo es conforme a Derecho, con imposición de costas a la Administración demandante".

Por la Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña no se presentó escrito de contestación, y por diligencia de 13 de diciembre de 2018 se le tiene por caducado el trámite de contestación a la demanda.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por ninguna de las partes personadas, se concedió a las partes plazo, por el orden establecido en la Ley jurisdiccional, para formular conclusiones. Trámite que evacuaron mediante la presentación de los correspondientes escritos, a excepción de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña, teniéndole por caducado el referido trámite por diligencia de ordenación de 4 de febrero de 2019, declarando conclusas las actuaciones y pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 16 de julio de 2019, en cuya fecha ha tenido lugar.

Con fecha 5 de julio se dictó Diligencia de Ordenación acordando "El anterior escrito presentado por el Abogado de la Generalitat de Catalunya, únase al rollo de su razón, y como solicita se tiene por apartado del presente recurso al Abogado de la Generalitat de Catalunya en nombre y representación de la misma ".

Y el 22 de julio siguiente se pasó a la firma la sentencia.

Por la representación procesal del Colegio Oficial de Enfermeros de Badajoz se impugna en este recurso contencioso administrativo el Real Decreto 954/2015, de 23 de octubre, por el que se regula la indicación, uso y autorización de dispensación de medicamentos y productos sanitarios de uso humano por parte de los enfermeros.

La parte ejercita una pretensión de nulidad referida al artículo 3.2, párrafo segundo, de la norma reglamentaria. Para ello emplea los siguientes argumentos:

1. en un plano estrictamente formal, alega la vulneración del procedimiento legalmente establecido y la doctrina sentada por la Sala Tercera de este Tribunal sobre la intervención del Consejo de Estado;

2. de otro lado, desde el punto de vista sustantivo y en referencia a la facultad de indicar, usar y autorizar la dispensación de determinados medicamentos sujetos a prescripción médica mediante la aplicación de protocolos y guías de práctica clínica y asistencial, prevista en el párrafo tercero y cuarto del artículo 79.1, por cuanto el Reglamento, sin cobertura legal, vulnera dicho precepto al añadir de forma novedosa un nuevo condicionante a la citada facultad restringida del personal enfermero y que consiste en sujetarla a un doble control: (i) previo, mediante el diagnóstico y prescripción previos por el profesional prescriptor, (ii) posterior, mediante el seguimiento por parte del profesional sanitario que lo haya determinado a los efectos de su adecuación al mismo, así como de la seguridad del proceso y de la efectividad conseguida por el tratamiento.

3. afirma, finalmente, que la forma en que se ha ejercitado la potestad reglamentaria a la hora de dar contenido a este precepto determina una vulneración de los principios generales del derecho y, concretamente, del principio de interdicción de la arbitrariedad consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española . Concreta esta afirmación alegando que el Reglamento adolece del vicio de nulidad de pleno derecho del artículo 62.2 de la Ley procedimental administrativa 30/1992, de 26 de noviembre, por resultar incongruente, ignorar la realidad, ir en contra de la naturaleza de las cosas y, lo que es peor, por perjudicar gravemente los intereses de los pacientes.

Como la propia parte recurrente indica en el suplico de su demanda, esta pretensión de nulidad es ejercitada en forma subsidiaria pues, en forma previa solicita de este Tribunal el planteamiento de dos cuestiones perjudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que son estas:

1. ) Al amparo de los artículos 191.3.b) del Tratado de la Unión Europea y 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , solicita que el planteamiento de la siguiente cuestión prejudicial:

   "1. Si la Directiva 2013/55/UE, que reconoce explícitamente como competencia propia de la Profesión Enfermera y de las Enfermeras Especialistas el diagnóstico en el ámbito propio de sus cuidados, se opone a que un Estado miembro regule las competencias de esa Profesión sanitaria en materia de medicamentos partiendo de la base de que tal competencia -de diagnóstico-, que precede a la prescripción, sólo es propia de médicos, odontólogos y podólogos.

   2. Si la Directiva 2011/24/UE se opone a que un Estado miembro reserve la facultad para recetar a médicos, odontólogos y podólogos, excluyendo a la Profesión sanitaria regulada Enfermera."

   Alega para ello la vulneración de las siguientes Directivas:

   1. DIRECTIVA 2013/55/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de noviembre de 2013, por la que se modifica la Directiva 2005/36/CE relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales y el Reglamento (UE) 1024/2012 relativo a la cooperación administrativa a través del Sistema de Información del Mercado Interior ("Reglamento IMI");

      Sostiene que la profesión de enfermera tiene reconocida competencia para diagnosticar de forma independiente cuidados de enfermería y que, por tanto, ha de poder prescribir los medicamentos que tales cuidados requieran, siendo inasumible que se establezcan condicionamientos a acreditaciones administrativas y, mucho menos, a "dictados" de otros profesionales. La Directiva las reconoce la competencia de manera clara y sin supeditarla a ningún requisito previo para su ejercicio ni a posterior seguimiento de otro profesional.

   2. DIRECTIVA 2011/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2011 relativa a la aplicación de los derechos de los pacientes en la asistencia sanitaria transfronteriza.

      Afirma que la reserva de la facultad de recetar a los médicos establecida por el artículo 79.1 de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio , infringe el artículo 3 de la Directiva, que no monopoliza la "receta", entendida en la forma que la define en su letra k ("la receta de un medicamento o de un producto sanitario extendida por un miembro de una profesión sanitaria regulada en la acepción del artículo 3, apartado 1, letra a), de la Directiva 2005/36/CE legalmente facultado para ello en el Estado miembro en el que haya sido extendida;") en ninguna profesión sanitaria regulada, entendida ésta en la forma que la define el artículo 3.1.a) del Directiva 2005/36/CE ("la actividad o conjunto de actividades profesionales cuyo acceso, ejercicio o una de las modalidades de ejercicio están subordinados de manera directa o indirecta, en virtud de disposiciones legales, reglamentarias o administrativas, a la posesión de determinadas cualificaciones profesionales; en particular, se considerará modalidad de ejercicio el empleo de un título profesional limitado por disposiciones legales, reglamentarias o administra-tivas a quien posea una determinada cualificación profesional. Cuando la primera frase de la presente definición no sea de aplicación, las profesiones a que se hace referencia en el apartado 2 quedarán equiparadas a una profesión regulada;".

   3. DIRECTIVA 2005/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005 relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales, traspuesta a nuestro ordenamiento por Real Decreto 1837/2008, y que reconoce a las matronas (enfermeras especialistas en obstetricia y ginecología) una serie de funciones -incluida la de diagnóstico- cuyo desarrollo no está a la obtención de ninguna formación extra ni acreditación administrativa, ni mucho menos previa, de otros profesionales. Se da a este tipo de enfermeras el mismo trato que a otro personal de enfermería que carece de esa condición de especialista.

2. ) Al amparo de los artículos 191.3.b) del Tratado de la Unión Europea y 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , afirma que sería necesario el planteamiento de la siguiente cuestión " Si la Directiva 1999/70/CE se opone a que un Estado miembro reconozca como mérito sólo a quienes ya tienen la condición de personal con plaza en propiedad en la categoría de Enfermero la certificación que expide el Ministerio de Sanidad a fin de que puedan indicar, usar y autorizar la dispensación de medicamentos."

   Considera que el Real Decreto 954/2015 es contrario a la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.

   Afirma que el artículo 8.2 del Real Decreto 954/2015 impugnado " infringe la Directiva 1999/70/CE relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (cláusulas 1 y 4) y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que la interpreta por vulnerar el principio de igualdad entre trabajadores temporales y fijos al prever que la acreditación que expide el Ministerio de Sanidad a los enfermeros para que éstos puedan indicar, usar y autorizar la dispensación de medicamentos pueda ser valorada como mérito para la provisión de puestos de trabajo cuando así lo prevea la normativa correspondiente, obviando toda referencia a los procesos de selección.

   Es claro que al referirse el precepto en cuestión a la "provisión" (movilidad por traslados) de puestos de trabajo, está descartando, absoluta e irrazonablemente, que las enfermeras vinculadas a los Servicios de Salud mediante nombramientos de carácter temporal (ex. artículo 9 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre ) que superen la formación ad hoc prevista en el Reglamento impugnado y obtengan, por ello, la misma -idéntica- acreditación del Ministerio de Sanidad para poder indicar, usar y autorizar la dispensación de medicamentos, puedan hacer valer tal formación como mérito en los procesos de "SELECCIÓN" a plazas.".

La Administración General del Estado se opone a las pretensiones y alegaciones del modo siguiente:

1. se opone al planteamiento de las cuestiones prejudiciales afirmando que lo siguiente:

   (i) el artículo 31.7 de la Directiva 2013/55/UE reconoce ciertamente la capacidad de diagnóstico y la consiguiente facultad de prescripción del enfermero de forma independiente para los cuidados de enfermería. Resalta aquí que el artículo 7 y concordantes de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre , de ordenación de las profesiones sanitarias, reconocen la competencia de los enfermeros para esos cuidados y, a continuación, dice que no debe confundirse la facultad de diagnosticar que invoca la demanda con la de diagnosticar diferencialmente la enfermedad que corresponde al médico, al odontólogo y al podólogo, que son quienes tienen la competencia para prescribir medicamentos en razón al artículo 79.1 del texto refundido.

   El diagnóstico, sigue diciendo el Abogado del Estado, es un juicio clínico sobre el estado psicofísico de una persona, es dar nombre al sufrimiento del paciente y la prescripción forma parte indivisible de la actuación médica. Además, explicó que la prescripción de un medicamento no implica solamente la primera administración sino también el seguimiento a lo largo de la duración del tratamiento de los efectos que pueda producir a fin de lograr su máxima efectividad, minimizar los riesgos causados por el uso de fármacos y mejorar la calidad de vida del paciente.

   Desde estas premisas, para el Abogado del Estado no cabe la aseveración de la infracción en la trasposición de la Directiva pues no es posible reconocer al enfermero la capacidad de diagnóstico diferencial de la enfermedad, ya que el ordenamiento jurídico europeo no se lo atribuye. Ni siquiera, subrayó, en el caso de las matronas, las cuales no tienen, en contra de lo dicho en la demanda, capacidad de diagnóstico de enfermedades. La que sí poseen se refiere al embarazo que no es una enfermedad ni patología, sino un proceso natural.

   (ii) la Directiva 2011/24/UE ha sido traspuesta por el Real Decreto 81/2014, de 7 de febrero, y la argumentación del recurrente respecto de ella debe decaer pues "es tan endeble como no ajustada a la realidad". Recordó aquí el Abogado del Estado que el enfermero no tiene reconocida la facultad de recetar.

   (iii) el artículo 8.2 del Real Decreto 954/2015 en modo conculca la Directiva 1999/70/CE porque el término "provisión" es sinónimo de cobertura o incorporación a plazas de personal fijo o temporal en el contexto de procesos selectivos, de promoción interna o de movilidad a tenor de Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

2. Niega relevancia a las infracciones formales que denuncia la demanda porque, dice, los cambios introducidos por el Consejo de Ministros en el texto sometido a audiencia y a dictamen del Consejo de Estado no fueron esenciales. Afirma que la redacción definitiva del Real Decreto impugnado es consecuencia directa de las observaciones hechas en el dictamen emitido por el Consejo de Estado, por lo que no era necesario someterlo nuevamente a su consideración.

3. rechaza la afirmación de que el artículo 3.2, segundo párrafo, del Real Decreto 954/2015 vacía de contenido la capacidad que el artículo 79.1 del texto refundido reconoce a los enfermeros.

4. considera perfectamente congruente el párrafo segundo del artículo 3.2 con las previsiones del artículo 79 del texto refundido. En consecuencia, rechaza que pueda infringir el artículo 9.3 de la Constitución .

Por su parte, la representación de la parte codemandada, Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos, se opone al recurso alegando:

1. - que no aprecia irregularidades en la elaboración del Real Decreto y, en todo caso, coincide con el Abogado del Estado en que las modificaciones introducidas por el Consejo de Ministros en el texto sometido a audiencia de las entidades afectadas y a dictamen del Consejo de Estado no fueron esenciales, con lo cual no cabe advertir defectos invalidantes.

2. - que la exigencia de acreditación para los medicamentos sujetos a prescripción médica se encuentra en el artículo 79.1 de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio , razón por la que no es posible admitir un exceso reglamentario.

3. - que concurre una pérdida sobrevenida del objeto del recurso tras la nueva redacción que el Real Decreto 1302/2018 ha dado al artículo 3.2 , ello en cuanto a la facultad de los enfermeros de usar, indicar y autorizar la dispensación de determinados medicamentos sujetos a prescripción médica.

En el escrito de conclusiones presentado por la parte actora se hacen dos precisiones importantes en relación con las alegaciones y pretensiones ejercitadas en la demanda:

En la primera se nos dice que "devienen superfluos los fundamentos de derecho tercero y cuarto de nuestro escrito de demanda, así como parte del fundamento de derecho quinto", referidos a la impugnación del artículo 3.2, párrafo segundo y como consecuencia de la reforma introducida por el Real Decreto 1302/2018 .

En la segunda también considera superfluo el fundamento de derecho segundo de la demanda e innecesario el planteamiento de cuestión prejudicial en relación con el artículo 8.2 del Real Decreto 954/2015 .

Finalmente, concreta el definitivo ámbito del recurso cuando (i) insiste en que es contrario a derecho el artículo 2.2 del Real Decreto 954/2015 por exigir la acreditación, olvidar la competencia de diagnóstico del personal de enfermería y por discriminar a las enfermeras respecto de los podólogos; (ii) reitera el planteamiento de la primera de las cuestiones prejudiciales.

Por su parte, en los escritos de conclusiones de la Administración General del Estado y del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos se plantea la pérdida sobrevenida del recurso contencioso-administrativo como consecuencia de la aprobación, publicación y entrada en vigor del Real Decreto 1302/2018, aunque cada parte con diferente alcance pues, mientras la defensa de la Administración la refiere al artículo 3.2 , la del Consejo General la alega para todas las pretensiones del recurrente.

Así delimitado el ámbito del recuso por la parte actora, lo primero que debemos analizar es la alegación de pérdida sobrevenida del objeto del recurso, referida a los aspectos ya citados que lo integran.

Esta posibilidad de terminación del proceso ha sido reiteradamente admitida por la Sala y debemos analizarla poniendo de relieve que, tras haber sido planteada en los escritos de contestación a la demanda, la parte recurrente la admite expresamente en su escrito de conclusiones respecto del artículo 3.2, párrafo segundo.

Efectivamente, como se dice en sentencia dictada el 6 de julio de 2018 (recurso de casación 2143/2016 ):

"La doctrina de la Sala sobre la pérdida de objeto como forma de finalizar un procedimiento, puede resumirse en los siguientes términos, tal y como se recoge en sentencias de 22 de junio y 6 de julio de 2016 - recursos núms. 400/2014 y 402/2014 -:

"1º) La regla general -no única ni necesaria- es que si la norma impugnada ha sido derogada por otra posterior o declarada nula por sentencia o, en definitiva, ha sido eliminada por cualquier otro medio, queda sin contenido la pretensión anulatoria, luego hay pérdida sobrevenida del objeto del procedimiento al carecer de utilidad la controversia por desaparición real de la misma: la norma cuya nulidad se pretende ya ha sido expulsada del ordenamiento jurídico (cf. por todas, la sentencia de esta Sala, Sección Sexta, de 15 de abril de 2009, recurso 1470/2005 ).

2. ) La citada regla también juega en caso de recursos indirectos contra disposiciones generales cuando lo directamente impugnado son actos de aplicación de la norma derogada o declara nula. En estos casos se ha considerado que desaparece su objeto cuando esa circunstancia posterior priva de eficacia al recurso, hasta el punto de determinar la desaparición real de la controversia (cf. entre otras, la sentencia de esta Sala, Sección Tercera, de 21 febrero 2013, recurso 254/2010 ).

3. ) La jurisprudencia no hace sino aplicar la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con los recursos de inconstitucionalidad en los que la ley impugnada ha sido derogada por otra posterior (cf. sentencias del Tribunal Constitucional 111/1983 , 199/1987 y 385/1993 , entre otras). Ambos casos tienen en común que se está ante recursos abstractos, objetivos, dirigidos a la depuración del ordenamiento jurídico.

4. ) Este efecto tiene el respaldo en el artículo 72.2 de la LJCA , precepto que corrobora la innecesariedad de un pronunciamiento judicial que elimine del ordenamiento jurídico, con eficacia general ex nunc, una disposición que, por haber sido ya derogada, ha resultado excluida del propio ordenamiento jurídico antes del hipotético fallo judicial anulatorio (cf. sentencia de esta Sala, Sección Segunda, de 18 de mayo de 2006, recurso 45/2004 ).

5. ) Una excepción a la regla general expuesta son los casos en que la disposición impugnada, pese a su derogación, contiene previsiones que hace que mantenga cierta ultraactividad, que despliegue efectos que se extiendan hasta el momento de la sentencia, esto es, que la norma derogada sea aplicable a hechos posteriores a su pérdida de vigencia. En estos casos una hipotética declaración de nulidad de la disposición impugnada mantiene su finalidad, por lo que el procedimiento no habría perdido su utilidad (cf. sentencia de esta Sala, Sección Tercera, de 21 de abril de 2016, recurso 2574/2012 )."

Pues bien, a la luz de la doctrina que se acaba de reseñar debemos resolver la alegada pérdida sobrevenida de objeto del recurso.

Esta problemática ha sido ya analizada en varias sentencias dictadas recientemente por esta misma Sala y sección en recursos interpuestos contra el Real Decreto 954/2013. Particularmente seguiremos la sentencia dictada el día 23 de julio de 2019 (recurso contencioso administrativo 457/2016 ), donde, ante una alegación de pérdida sobrevenida del objeto del recurso allí opuesta, se dio esa respuesta con los siguientes argumentos:

"QUINTO.- Ninguna duda puede caber sobre el hecho de que el Real Decreto 1320/2018 incide y modifica los artículos impugnados, privando de vigencia a la redacción anterior. Esa es la denominación de la citada norma reglamentaria y de cada uno de los apartados que modifican preceptos del Real Decreto 954/2015. No obstante, hay que decir que el alcance de la modificación operada es diferente en cada uno de los preceptos y, por tanto, habrá que estar a su verdadero alcance.

Efectivamente, en el caso del artículo 2.2 la modificación no tiene otro alcance que la determinación del órgano competente para otorgar la acreditación del personal de enfermería, dejando idéntica la regulación sobre la exigencia de la propia acreditación.

Por contra, respecto del artículo 3.2, párrafo segundo, la modificación es sustancial pues afecta directamente al alcance de la actuación del profesional prescriptor en el ejercicio de la facultad de uso, autorización y dispensación de medicamentos por parte del personal enfermero, cambiando ese sistema.

La consecuencia directa de lo que acaba de indicarse es que no es posible apreciar la pérdida de objeto en la pretensión de nulidad del artículo 2.2, que deberá ser analizada, y sí respecto de la articulada en relación con el artículo 3.2, párrafo segundo. ...

SÉPTIMO.- Delimitado así el objeto del recurso, nos queda por examinar y dar respuesta a la impugnación del artículo 2.2 del Real Decreto 954/2015 y que, como ha quedado expuesto, se cuestiona en cuanto sujeta a la obtención previa de acreditación la posibilidad de que el personal enfermero, de forma autónoma, pueda ejercitar la facultad de indicar, usar y autorizar la dispensación de todos aquellos medicamentos no sujetos a prescripción médica, prevista en el párrafo segundo del artículo 79.1. Con ello se mantiene que el artículo 2.2 del Real Decreto 954/2015 , sin cobertura legal para ello y vulnerando el principio de jerarquía normativa, impone la necesidad de acreditación previa.

La respuesta a este vicio tiene que ser claramente desestimatoria. Como bien pone de manifiesto la Abogacía del Estado en el escrito de contestación a la demanda, esta Sala ya ha tenido ocasión de dar respuesta a la problemática que se nos suscita.

En la sentencia dictada el día 26 de junio de 2015 (recurso de casación número 2936/2013 ) anulamos los artículos 2 y 3 de la norma reglamentaria balear que regulaba la actuación del personal de enfermería en el ámbito de la prestación farmacéutica del sistema sanitario público (Decreto 52/2011, de 20 de mayo ) en la media en que no incluyen la "acreditación" de los enfermeros para usar, indicar y autorizar la dispensación de medicamentos no sujetos a prescripción médica. Afirmábamos que esa norma reglamentaria incurrió en omisión al no incluir la exigencia legal de acreditación para la dispensación de medicamentos no sujetos a prescripción médica, si bien con referencia al artículo 77.1. párrafo último, de la Ley 29/1996, de 26 de julio, de Garantías y Uso Racional de medicamentos y productos sanitarios, en la redacción dada por la Ley 28/2009, de 30 de diciembre. No obstante, la redacción de ese precepto es la misma que el vigente artículo 79.1 de Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio.

Reiteramos y trascribimos ahora ese criterio para rechazar este motivo de nulidad:

"CUARTO.- Estimado el motivo anterior, casada la sentencia, y situados en la posición que nos coloca el artículo 95.2.c ) y d) de nuestra Ley Jurisdiccional , nos corresponde, seguidamente, resolver dentro de los términos en que aparece planteado el debate.

La acreditación que ha de realizar el Ministerio de Sanidad al personal de enfermería, con la participación de las organizaciones colegiales correspondientes, tiene efectos en todo el Estado para los enfermeros y fisioterapeutas, respecto de los medicamentos sujetos, o no, a prescripción médica, como se deduce del artículo 77.1, párrafo último, de la ya citada Ley 29/2006 , tras la modificación mediante Ley 28/2009, de 30 de diciembre. Repárese que el mentado artículo 77.1 párrafo último, señala que el Ministerio "acreditará con efectos en todo el Estado, a los enfermeros para las actuaciones previstas en este artículo", es decir, tanto para los medicamentos sujetos a prescripción médica como los que no lo están.

En este sentido, la disposición adicional duodécima de la misma Ley 29/2006 establece el plazo de un año, para que el Ministerio de sanidad establezca la relación de medicamentos que puedan ser usados o autorizados para estos profesionales, así como las condiciones específicas en las que los pueden utilizar.

Esta acreditación se regula, también, en el artículo 1, apartado c), del Real Decreto 1718/2010, de 17 de diciembre , sobre receta médica y órdenes de dispensación, pues se dispone que la orden de dispensación a que se refiere el artículo 77.1 de la Ley 29/2006 , es el documento mediante el que los enfermeros "una vez hayan sido facultados individualmente mediante la correspondiente acreditación", indican o autorizan la dispensación de medicamentos y productos sanitarios en general. Y en la disposición adicional quinta cuando establece que han de incluirse en la orden de dispensación los "datos personales del enfermero/a acreditado/a para la indicación o autorización de la dispensación.".

QUINTO.- Así se infiere, insistimos, del artículo 77. 1 párrafo último, cuando señala que el Ministerio "acreditará con efectos en todo el Estado, a los enfermeros para las actuaciones previstas en este artículo". Es decir, tanto las órdenes previstas en los párrafos segundo y tercero de dicho artículo 77.1, que se refieren a las órdenes de dispensación, respectivamente, de medicamentos no sujetos y sujetos a prescripción médica. Y, el artículo 1, apartado c), del Real Decreto 1718/2010 tampoco hace distingos al respecto, pues dicho real decreto regula el supuesto a que se refiere el párrafo segundo del citado artículo 77.1 de la Ley 29/2006 , es decir, medicamentos no sujetos a prescripción médica.

Cuando se soslaya, por tanto, dicha exigencia sobre la "acreditación", legal y reglamentariamente impuesta, la norma impugnada en la instancia nace viciada de nulidad porque establece una regulación distinta a la establecida por la Ley 29/2006 y RD 1718/2010. Y esa diferente regulación en el Decreto impugnado, respecto del marco jurídico de aplicación y al que se refiere su preámbulo o exposición de motivos, induce a confusión en su interpretación, impide su encaje natural en el ordenamiento jurídico, y resulta nociva para la seguridad jurídica.".

Llegados a este punto de nuestra argumentación, dado que acabamos de descartar la pretensión de nulidad del artículo 2.2 de la norma reglamentaria impugnada, y para dar respuesta a la petición de planteamiento de cuestiones prejudiciales acudiremos a lo que también hemos dicho en nuestra sentencia de fecha 24 de julio de 2019 (recurso contencioso administrativo 4102/2016), que es lo siguiente:

"A nuestro entender, esa exigencia no entra en contradicción con ningún precepto constitucional y tampoco infringe, desconoce o se aparta, de lo prescrito por la modificación que la Directiva 2013/55/UE introduce en el artículo 31.7 de la Directiva 2005/36/CE . Este dice ahora:

"7. Los títulos de formación de enfermero responsable de cuidados generales acreditarán que el profesional en cuestión se encuentra, como mínimo, en condiciones de aplicar las siguientes competencias, independientemente de que la formación se haya adquirido en una universidad, un centro de enseñanza superior de nivel reconocido como equivalente, una escuela profesional o mediante programas de formación profesional en enfermería:

1. competencia para diagnosticar de forma independiente los cuidados de enfermería necesarios utilizando para ello los conocimientos teóricos y clínicos, y para programar, organizar y administrar cuidados de enfermería al tratar a los pacientes sobre la base de los conocimientos y las capacidades adquiridos de conformidad con el apartado 6, letras a), b) y c), con el fin de mejorar la práctica profesional; ...".

Según se ha visto, el recurrente se fija en el apartado a) de este artículo 31.7, que reconoce a los enfermeros la "competencia para diagnosticar de forma independiente los cuidados de enfermería necesarios", para sostener la incompatibilidad con el mismo del artículo 2.2 del Real Decreto 954/2015 por exigir la acreditación de la que venimos hablando. Sin embargo, esta última exigencia no entra en conflicto con la competencia que se debe reconocer a los enfermeros sobre los cuidados de enfermería necesarios y, según observa el Abogado del Estado, es difícil sostener que el ordenamiento jurídico español desconoce los principios que informan esa Directiva, al margen de que el Real Decreto recurrido no se ocupa de las competencias de los enfermeros en relación con los cuidados de enfermería, sino de la indicación enfermera de medicamentos, que es cuestión distinta.

Así, el artículo 7.2 a) de la Ley 44/2003 señala como funciones de los enfermeros "la dirección, evaluación y prestación de los cuidados de Enfermería orientados a la promoción, mantenimiento y recuperación de la salud, así como a la prevención de enfermedades y discapacidades". Si se tiene en cuenta, por otra parte, que el contexto en el que se integra el artículo 2.2 del Real Decreto 954/2015 viene determinado por el artículo 79.1 del texto refundido en el que se reconoce a los enfermeros, en las condiciones allí establecidas, la competencia para, de forma autónoma, indicar, usar y autorizar la dispensación de medicamentos no sujetos a prescripción y, también, para la indicación, uso y autorización de los sujetos a ella conforme a la regulación que el Gobierno ha de establecer, puede convenirse en que no existe, desde luego, contradicción entre la Directiva y el régimen jurídico de la enfermería que resulta de la legislación española. Si aquélla le reconoce la facultad de diagnóstico de los cuidados de enfermería, éste les atribuye su dirección y evaluación, además, de la prestación de esos cuidados y les confiere también la facultad de indicación, uso y autorización de dispensa de medicamentos mencionada, lo que no menoscaba lo prescrito por la Directora.

Nos dice el Colegio Oficial de Enfermería de Pontevedra que, por tener reconocida la capacidad de diagnóstico, a los médicos y podólogos no se les exige la acreditación que sí se les requiere a los enfermeros y, por la argumentación que desarrolla, pareciera que el recurrente pretende, invocando la Directiva, equiparar el diagnóstico de los cuidados de enfermería con el diagnóstico de las enfermedades cuando son cosas distintas. No creemos que sea necesario un especial esfuerzo para rechazar esa explicación.

El reconocimiento de la capacidad de diagnóstico a médicos y podólogos se refiere a enfermedades, mientras que el de los enfermeros en la Directiva 2013/55/UE mira a los cuidados de enfermería. No es lo mismo. En realidad, la diferencia, y la razón por la que se requiere la acreditación a los enfermeros para indicar medicamentos y no a los médicos y podólogos está en la respectiva formación, que es, ciertamente, diferente y, por eso, son distintos los respectivos cometidos profesionales. Y esa diferencia de formación y de cometidos no se desvanece entre ellos por el hecho de que podólogos y enfermeros sean diplomados universitarios.

No es irrelevante, en el sentido en que nos situamos, la observación del Abogado del Estado en sus conclusiones sobre la falta de homogeneidad entre las versiones de la Directiva 2013/55/UE en punto a la competencia del artículo 31.7 ya que, mientras no hay diferencia entre ellas cuando se refieren a la competencia del médico, al referirse a la de los enfermeros, lo que en la castellana es diagnóstico, en la italiana es individuare (identificar) y en la alemana festzustellen (determinar).

Tiene, en suma, razón el Abogado del Estado cuando observa que no debe confundirse el diagnóstico de los cuidados de enfermería al que se refiere el artículo 31.7 a) de la Directiva 2005/36/UE , modificada por la 2013/55/UE, con el diagnóstico de la enfermedad y la determinación del tratamiento, funciones estas últimas de los médicos, según el artículo 6.2 a) de la Ley 44/2003 , a las que va unida la de prescripción de los medicamentos necesarios. Y, por lo que hace a la Directiva 2011/24/UE, vale recordar, de nuevo, con el Abogado del Estado, que fue traspuesta por el Real Decreto 81/2014, de 7 de febrero, por el que se establecen normas para garantizar la asistencia sanitaria transfronteriza, y por el que se modifica el Real Decreto 1718/2010, de 17 de diciembre, sobre receta médica y órdenes de dispensación.

Debemos recordar, en fin, que el pleno de esta Sala ya tuvo la ocasión de señalar [sentencia de 3 de mayo de 2013 (recurso n.º 168/2011 )], a propósito del Real Decreto 1710/2010, de 17 de diciembre, sobre receta médica y órdenes de dispensación, que el reconocimiento a los enfermeros de la capacidad de indicar, usar y autorizar la dispensación de medicamentos no sujetos a prescripción médica y la de que también lo hagan en las condiciones determinadas por el Gobierno de los que están sujetos a ella --tal como ya establecía el artículo 77.1 de la Ley 29/2006 , tras su modificación por la Ley 28/2009-- no altera las reglas sobre la prescripción de medicamentos, ni tampoco las correspondientes a la competencia para el diagnóstico de enfermedades. Y no hay razón para variar de criterio ahora que el artículo 79.1 del texto refundido mantiene esos reconocimientos.

Por último, no cabe tampoco apreciar discriminación entre podólogos y enfermeros ya que la situación de unos y otros en el aspecto controvertido no es la misma, según hemos señalado ya. Debemos insistir en que la propia Ley 44/2003 ya deja clara la diferencia. Su artículo 7.2 d) faculta expresamente a aquellos para "el diagnóstico y tratamiento de las afecciones y deformidades de los pies, mediante las técnicas terapéuticas propias de su disciplina". En cambio, repetimos, su apartado a ) atribuye a los enfermeros "la dirección, evaluación y prestación de los cuidados de Enfermería orientados a la promoción, el mantenimiento y recuperación de la salud, así como la prevención de enfermedades y discapacidades". La exposición de motivos de la Ley 28/2009 recuerda esa diversa posición de unos y otros profesionales. No deja de ser significativo que el legislador lo pusiera de manifiesto, precisamente cuando estaba dando carta de naturaleza a la facultad de los enfermeros de indicar, usar y autorizar la dispensación de medicamentos.".

Todo lo dicho determinará la plena desestimación del recurso contencioso administrativo.

Haciendo aplicación del artículo 139.1 de la Ley jurisdiccional , la desestimación de las pretensiones ejercitadas conllevará la imposición de las costas del proceso a la parte actora, si bien y en uso de la facultad que nos otorga su párrafo tercero, atendiendo a la naturaleza y entidad del recurso, fijamos la suma de 3.000 euros como la cuantía máxima que se podrá repercutir a esa parte por cada una de las demandadas aún personadas y que ejercitaron efectiva oposición, sin que tal pronunciamiento afecte y alcance a la posible obligación de abonar el Impuesto de Valor Añadido.