ATS, 18 de Junio de 2019
| Ponente | EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA |
| ECLI | ES:TS:2019:8511A |
| Número de Recurso | 20318/2019 |
| Procedimiento | Causa especial |
| Fecha de Resolución | 18 de Junio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Fecha del auto: 18/06/2019
Tipo de procedimiento: CAUSA ESPECIAL
Número del procedimiento: 20318/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
Procedencia: DENUNCIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
Transcrito por: FGR
Nota:
CAUSA ESPECIAL núm.: 20318/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gomez, presidente
D. Andres Martinez Arrieta
D. Julian Sanchez Melgar
Dª. Carmen Lamela Diaz
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 18 de junio de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.
Con fecha 1 de abril pasado se recibió por Registro Telemático escrito presentado por Don Luis de Miguel Ortega, Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Alcalá de Henares, en nombre y representación, que no acredita, de la Asociación Española de Médicos Integrativos (AESMI) formulando denuncia contra la Excma. Sra. Ministra de Sanidad Doña Blanca y el Excmo. Sr. Ministro de Ciencia, Innovación y Universidades Don Maximino a los que imputa un presunto delito de malversación de caudales públicos.
Formado rollo en esta Sala y registrado con el núm. 3/20318/2019 por providencia de 26 de abril se designó Ponente para conocer la presente causa y conforme al turno previamente establecido, al Magistrado de esta Sala Excmo. Sr. Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina y se remitieron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y contenido de la denuncia formulada.
El Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente, evacuó traslado con fecha 21 de mayo de 2019 interesando se acuerde el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones.
Se presenta escrito de denuncia por Don Luis de Miguel Ortega, Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Alcalá de Henares, quien dice ser representante de la Asociación Española de Médicos Integrativos (AESMI), pero que no acredita, por un presunto delito de malversación de caudales públicos que imputa a la Ministra de Sanidad, Consumo y Servicios Sociales Doña Blanca y al Ministro de Ciencia, Innovación y Universidades Don Maximino . Los hechos se refieren a los "... planes de comunicación institucional 1) Sensibilización frente a pseudoterapias y pseudociencias de la Secretaría General de Sanidad y Consumo, en la cuantía de 1.100.000€ (Mº SANIDAD). 2) Sensibilización frente a pseudoterapìas y pseudociencias de la Secretaría General de Política Científica con la cuantía de 14.000€ (Mº CIENCIA). Que el día 27 de diciembre de 2018 solicitamos el número de expediente administrativo y resolución por la que se aprueba elevar la campaña a la Comisión de Publicidad que no se nos ha entregado. Igualmente solicitamos acceso al documento de propuesta de campaña ante la Comisión que tampoco se nos ha entregado...". Los denunciantes vienen siendo objeto de difamación continua en los medios de comunicación mediante el abuso del término indeterminado e indeterminable de "pseudociencias" y "pseudoterapias"...se están empleando para denostar, denigrar y difamar a distintos profesionales y su ejercicio profesional de una manera arbitraria e injusta...Esta campaña es contraria a valores constitucionales respecto al principio de legalidad y objetividad en el funcionamiento de las Administraciones Públicas ( art. 9 CE ) así como la dignidad del ser humano como base de la convivencia, y que se establece a través del respeto a la autonomía de la voluntad ( art. 10 CE ), como también es contraria al pluralismo político y a la neutralidad ideológica del Estado, contraviniendo también los valores constitucionales que informan en derecho a la salud ( art. 43 CE ) basado en el derecho a la información y al consentimiento informado. Contraviene también la legislación comunitaria y nacional en materia de consumidores y su derecho a una información completa y veraz, siendo esta campaña tendenciosa, arbitraria y sesgada. Por otra parte incitan a una violencia contra contra quienes practican cualquier técnica no convencional que pueda encuadrarse arbitrariamente en "pseudociencia" o "pseuidoterapia" puesto que se vienen transmitiendo la idea de que se trata de actividades de estafa y de engaño que pueden conducir a la Muerte, todo lo cual, es irracional, carece de base técnica o científica alguna, genera confusión y alarma en los consumidores y puede crear la falsa creencia de ilegalidad o de presunción de culpabilidad...tenemos constancia extraoficial de la adjudicación del contrato de publicidad a la empresa MEDIA SAPIENS. Es de destacar que media sapiens se adjudica el 40% de los contratos del acuerdo marco publicitario de la Administración Central. El pool de agencias del Ejecutivo central está compuesto por 14 firmas, cuatro del grupo WPP (Maxus, Mediacom, Mindshare y MEC), una del grupo Dentsu (Carat) dos de IPG (UM e Initiative) y el resto son independientes (Persuade Comunicación, Media Sapiens, Avante Comunicación, Equmedia, Adsolut, Somos R y Media Diamond). En este año de vigencia, la agencia de medios dirigida por Victorio ha ganado siete cuentas de las 18 licitadas. La última adjudicada por el Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar social para la campaña de sensibilización frente a las pseudoterapias y pseudociencias, valorada en un millón de euros. hay que recordar que Media Sapiens fue una de las agencias de medios sancionada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) por, precisamente, repartirse los concursos con agencias rivales del anterior acuerdo marco publicitario. La multa impuesta por el organismo público es de 495.000 euros. La CNMC (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) ha sancionado a cinco empresas: Carat España SAU, Inteligencia y Media SA, Media By Desing Spain SL, Media Sapiens Spain, SL y Persuade Comunicación y a tres de sus directivos o representantes legales por el intercambio de información comercial sensible, con el objetivo de repartirse los concursos basados en el Acuerdo Marco 50/2014, por cuatro de las cinco adjudicatarias del mismo. Esta conducta supone una infracción única y continuada del art. 1 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia (LDC), y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . Las sanciones impuestas a las empresas se elevan a un total de 7,12 millones de euros. Esta parte entiende que existen indicios razonables de la comisión de un ilícito penal de MALVERSACION DE CAUDALES PÚBLICOS, establecido en el artículo 432 del Código Penal . La ejecución del plan de comunicación de los Ministros denunciados presenta los caracteres propios de una malversación de caudales públicos entendida como deslealtad del funcionario en la gestión de bienes públicos, apartándolos o desviándolos de su destino, esto es, las campañas de publicidad institucional deben estar justificadas y deben ser proporcionales a los fines que se buscan, no habiéndose justificado ni la necesidad de la campaña ni la intensidad o cuantía de la misma por lo que dicha campaña deviene caprichosa y arbitraria. En lo que atañe a la conducta de los denunciados, aparenta la comisión de las conductas específicas de ordenar, autorizar, gestionar y encargar la realización de la obra o servicio contratado a través de los dos proyectos de publicidad, en una conducta que por irracional, injustificada y desproporcionada no obedece en manera alguna al interés. A modo de resumen: 1) Se ha hecho un plan de comunicación sin una justificación alguna. 2) Se ha pedido información sobre la campaña y sobre la ejecución que no se ha dado en plazo. 3) Se ha procedido a la contratación con absoluta opacidad y se ejecuta con absoluta opacidad. 4) El contrato recae en entidad multada por la autoridad de competencia y que tiene una posición privilegiada en la contratación pública. 5) se ha omitido la información a interesados (cláusulas administrativas generales, cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas generales y particulares), omitiendo la mas mínima información. 6) La campaña tiene un objetivo imposible de alcanzar con los medios. La cuantía de los medios dedicados, no se justifica con un objetivo tan poco definido. 7) Impresiona un desvío de fondos que se justifica como publicidad pero su destino podría ser muy distinto..." .
En tanto que la denuncia se dirige contra dos Ministros del Gobierno de la Nación, esta Sala es competente conforme al art. 102.1 CE y 57.1.2º LOPJ .
Con los antecedentes fácticos de la denuncia no se aprecia debidamente justificada la perpetración de delito alguno, ya que la imputación de hechos constitutivos de delito debe ser precisa y dirigida a personas determinadas o determinables, no bastando atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado en su significación y catalogable criminalmente, dirigiéndose la imputación a persona concreta, no bastando la denuncia genérica de un hecho.
En efecto la imputación referida a las personas a las que se reputan protagonistas del hecho delictivo incide en el requisito de la imputación concreta y específica. Por ello para la existencia del delito de malversación no basta con achacar a personas hechos constitutivos de la infracción penal, sino que es necesario que esa imputación se haga de modo específico y en todo caso individualizando de modo evidente las características genéricas del tipo delictivo que se achacan a los presuntamente malversadores. Es decir, no bastan atribuciones inconcretas, vagas o ambiguas, sino que la acusación ha de recaer sobre hechos inequívocos, concretos y determinados, precisos en su significación, pues tal atribución ha de contener los elementos definidores del delito atribuido, aunque sin necesidad, naturalmente, de una calificación jurídica ( STS 27/5/96 , 17/11/95 ) por lo que no se dará el tipo de malversación si tan sólo se realizan una serie de afirmaciones genéricas en las que no se atribuye una conducta delictiva. No existe imputación de un hecho concreto y determinado sino una serie de reproches o imputaciones genéricas, deliberadamente imprecisas, utilizando fórmulas abiertas incompatibles con la imputación de un delito.
Pues bien en el caso presente no se aprecian los requisitos necesarios para incardinar la conducta de los Ministros en el art. 432 del Código Penal , como indica el Ministerio Fiscal ante esta Sala, y es que reiteradamente venimos diciendo (ver autos de 31/1/11 , 9/2/12 , 24/4/12 , 8/9/16 causa especial 20488/16 entre otros muchos) en relación con el momento en que nos encontramos de admisión a trámite de la denuncia, la decisión debe contraerse a determinar si es procedente iniciar proceso penal o si debe rechazarse "a limine", cuestión que depende de la concurrencia de los requisitos procesales y sustantivos que condicionan la inicial idoneidad procesal de la denuncia para provocar la apertura de un proceso, siendo necesario la relevancia penal de los hechos, ya que el art. 269 LEcrm ordena abstenerse de todo procedimiento cuando los hechos en que se funda no constituyan delito. Para ello es preciso una inicial valoración jurídica de la misma y solo si los hechos alegados, en su concreta formulación, llenan las exigencias de algún tipo penal debe iniciarse procedimiento.
Aplicando la anterior doctrina con los datos que ofrece la Asociación denunciante, carente de respaldo probatorio, imputando un delito de malversación por "la mala gestión de los recursos públicos en relación al uso indebido de fondos para la campaña de publicidad institucional en marcha en el ficticio plan para proteger al enfermo de no se sabe que peligros ficticios o inventados en abuso de un poder de disposición patrimonial de fondos públicos" no existe la más mínima o elemental prueba.
Por lo expuesto, los datos ofrecidos por la Asociación denunciante no son susceptibles de incardinarse en el tipo penal que citan ni en ningún otro, por ello y como propugna el Ministerio Fiscal y conforme establece el art. 269 de la LECrm, procede abstenerse de todo procedimiento y archivar lo actuado.
LA SALA ACUERDA : 1º) Declarar la competencia de esta Sala para conocer de la denuncia presentada por Don Luis de Miguel Ortega, Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Alcalá de Henares, quien dice ser representante de la Asociación Española de Médicos Integrativos (AESMI) contra la Excma. Sra. Ministra de Sanidad Doña Blanca y el Excmo. Sr. Ministro de Ciencia, Innovación y Universidades Don Maximino a los que imputa un presunto delito de malversación de caudales públicos. 2º) Abstenerse de todo procedimiento al no ser los hechos constitutivos de ilícito penal alguno, acordando el archivo de lo actuado.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
D. Manuel Marchena Gomez D. Andres Martinez Arrieta D. Julian Sanchez Melgar
Dª Carmen Lamela Diaz D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
