ATS, 19 de Julio de 2019
| Ponente | FERNANDO ROMAN GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2019:8384A |
| Número de Recurso | 2982/2019 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 19 de Julio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo
Contencioso-Administrativo
Sección: PRIMERA
AUTO
Fecha del auto: 19/07/2019
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 2982/2019
Materia: ECONOMIA Y COMPETITIVIDAD
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Inadmisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 3
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 2982/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Rafael Fernandez Valverde
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
D. Francisco Jose Navarro Sanchis
D. Fernando Roman Garcia
En Madrid, a 19 de julio de 2019.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado auto en la pieza separada de medidas cautelares correspondiente al recurso contencioso-administrativo n.º 1376/2018, de 19 de febrero de 2019 , en cuya parte dispositiva se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto contra el auto de fecha 31 de enero de 2019, que denegó a la suspensión de la resolución del Secretario General Técnico del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, dictada por delegación del Ministro, de 31 de octubre de 2018, desestimatoria del recurso de alzada promovido contra la Resolución de la Presidencia del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), de 20 de febrero de 2018.
La citada resolución del ICAC impuso a los recurrentes una multa de 1.475.833,63 euros (Deloitte) y de 8.700 euros (socio auditor) por la comisión de dos infracciones graves de la legislación de auditoría de cuentas -artículo 34.b) del TRLAC-; sanción que lleva aparejada la incompatibilidad de realizar auditorías de las cuentas de ABENGOA, S.A. y su grupo durante los 3 primeros ejercicios que se inicien con posterioridad a la fecha en que adquiera firmeza en vía administrativa la resolución, así como la publicidad de la sanción en el boletín oficial correspondiente.
El auto de 31 de enero de 2019 que acuerda no adoptar la medida cautelar solicitada pone de manifiesto, en primer lugar, que, nada acredita la parte actora que permita apreciar la existencia, ni aun indiciaria, de una apariencia de mejor derecho, operando en este caso la apariencia de buen derecho a favor de la Administración. En segundo lugar, entiende la Sala que no concurre la pérdida de la finalidad legítima del recurso según lo dispuesto en el artículo 30 LJCA , sin que se estime que el importe de las sanciones pecuniarias hubiera de causar perjuicios irreparables o de difícil reparación. Tampoco considera la Sala que concurra el invocado peligro en la demora, prevaleciendo el interés general de los consumidores y el beneficio del mercado sobre la incompatibilidad decretada en la resolución sancionadora.
Por lo que respecta a la petición de suspensión de la publicación de la sanción en el boletín oficial del ICAC, la Sala de instancia trae a colación el criterio jurisprudencial sentando en las sentencias del Tribunal Supremo que cita; criterio según el cual, en estos casos "existe un interés público inherente, en sí mismo, a que se haga pública la resolución sancionadora , con el objeto de garantizar las obligaciones de transparencia y las de información que se estatuyen para preservar los derechos de los inversores y garantizar, de forma eficiente, el conocimiento de los sujetos que actúan en los mercados financieros. (...) No obstante el citado interés público, en algunos casos podrá accederse a suspender la publicación oficialmente decretada si una razonable ponderación entre aquél y los perjuicios derivados de la ejecución inmediata determina que el balance sea favorable a la medida cautelar, ante la gravedad de estos últimos perjuicios y su irreversibilidad. Ponderación que, a su vez, debe ir precedida de un examen singular de las características de cada supuesto que incluirá, entre otras, la relativa a la naturaleza del hecho sancionado, la gravedad de la imputación, las repercusiones sobre la imagen externa de la empresa, la situación financiera de ésta, el coste de la publicación y otras de signo análogo".
De lo anterior concluye la Sala de instancia que el principio de independencia de los auditores de cuentas debe imponerse frente al interés particular de la parte recurrente, siendo así que el perjuicio que se le pudiere ocasionar puede ser reparado mediante la inserción de nuevas publicaciones que contengan fallo definitivo, en su caso, favorable.
El procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de Deloitte S.L. y de D. Rodrigo , ha preparado recurso de casación contra el mencionado auto denunciando, en primer lugar, la vulneración del artículo 130.1 LJCA , que establece los requisitos para el otorgamiento de las medidas cautelares y la jurisprudencia que lo interpreta. Se sostiene, desde esta perspectiva, que la resolución recurrida no ha tenido en cuenta que el nuevo artículo 82.5 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas (LAC) ha venido a flexibilizar los efectos anudados a las sanciones firmes en vía administrativa, al permitir la inscripción confidencial y sin publicidad de las sanciones impuestas por el ICAC. La Sala, denuncia, no se ha pronunciado sobre la posibilidad de registrar de forma confidencia, sin publicidad, la sanción impuesta.
En segundo lugar, los recurrentes entienden vulnerado el artículo 208.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ) sobre la debida motivación de los autos; en relación con el deber de motivación de las resoluciones judiciales que impone el artículo 24 de la Constitución Española (CE ) y la jurisprudencia que lo interpreta; en particular por lo que concierne a la falta de individualización de aquellas por no haber tenido en cuenta la Sala las alegaciones realizadas sobre el artículo 82.5 LAC, y haber utilizado un auto modelo o tipo .
Por lo que concierne a la concurrencia del interés casacional objetivo, se invoca la presunción del artículo 88.3.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA ), al haberse emitido el acto impugnado en el recurso contencioso-administrativo por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, cuyo enjuiciamiento le corresponde a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, conforme a la Disposición adicional cuarta 6 de la Ley Jurisdiccional . La propia Sección de Admisión, se alega, ha declarado que concurre la citada presunción - ATS de 25 de junio de 2018 (RCA 2200/2018 )-.
En segundo lugar, se alega la concurrencia de la circunstancia de interés casacional objetivo prevista en el artículo 88.3.a) LJCA como consecuencia de las innovadoras medidas introducidas en la nueva LAC que, tras exigir que en la inscripción de las resoluciones sancionadoras en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas se indique, en su caso, que han sido recurridas en vía contencioso-administrativa junto con el estado de tramitación del recurso y su resultado, permite en su artículo 85. 2 LAC que " Excepcionalmente se podrán inscribir en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas con carácter confidencial, sin proceder a su publicación, las sanciones que hayan ganado firmeza en vía administrativa, en aquellos casos en que, además de lo dispuesto en la legislación aplicable concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que la publicación de la sanción pudiera poner en peligro la estabilidad de los mercados financieros o una investigación penal en curso. b) Que la publicación de la sanción pudiera causar un perjuicio desproporcionado a las instituciones o personas afectadas en relación con las que se haya cometido la infracción (...)". Dicha posibilidad podrá ser acordada por el Ministerio de Economía y Competitividad, a petición de los interesados, al resolver el recurso de alzada que se hubiere interpuesto.
Desde la perspectiva apuntada, se alega, es preciso un pronunciamiento del Tribunal Supremo para que siente doctrina sobre los aspectos que inciden en la aplicación del citado artículo 82.5 LCAC: los presupuestos que han de concurrir para su aplicación y el tratamiento que debe dársele cuando dicha circunstancia no sólo se alega como medida cautelar sino también como pretensión sobre el fondo, por haber sido la misma rechazada en la vía administrativa. Por último, y también bajo la invocación del artículo 88.3.a) LJCA se alega la necesidad de un nuevo pronunciamiento del Tribunal Supremo a fin de matizar, precisar o concretar para realidades jurídicas diferentes a las contempladas, la jurisprudencia relativa a la motivación de resoluciones judiciales y la necesidad de atender a las concretas circunstancias del caso (valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto).
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 26 de abril de 2019, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se ha personado ante esta Sala en calidad de parte recurrida el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en representación de Deloitte S.L, y D. Rodrigo . Se ha personado asimismo el Abogado del Estado, quien, con ocasión al trámite conferido, para la personación ha manifestado su oposición a la admisión del recurso de casación.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, Magistrado de la Sala.
El auto contra el que se prepara el presente recurso de casación, en lo que aquí interesa, deniega la medida cautelar solicitada por la entidad Deloitte S.L y el socio auditor, D. Rodrigo , consistente en la suspensión de la resolución del Secretario General Técnico del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Presidencia del ICAC por la que se impuso a la parte actora una sanción de multa por infracción de las normas técnicas de auditoría; sanción que lleva aparejada la prohibición de auditar las cuentas del grupo Abengoa durante los tres siguientes ejercicios y la publicación e inscripción de la resolución sancionadora en el Boletín Oficial del ICAC y en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas. Por lo que respecta a la publicación de la resolución sancionadora, el auto impugnado considera que prevalece el interés general de los consumidores, el beneficio del mercado -en definitiva, el principio de independencia de los auditores-, sobre el interés particular de los recurrentes.
La parte actora centra su recurso en la medida de publicación e inscripción de la resolución sancionadora, poniendo de manifiesto que solicitó a la Sala que se adoptase como medida cautelar la inscripción de forma confidencial y sin publicidad que permite el artículo 82.5 LCAC, sin que la Sala se haya pronunciado sobre este motivo al utilizar un auto tipo o modelo. Son estas, precisamente, las dos cuestiones en las que fundamenta su recurso de casación.
Planteada en estos términos la controversia, no es posible obviar que la parte recurrente invoca, en primer lugar, la presunción legal de interés casacional objetivo prevista en el apartado d) del artículo 88.3 LJCA ; presunción que se proyecta sobre sentencias que resuelvan recursos contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión cuyo enjuiciamiento corresponda, en única instancia, a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional - ATS de 18 de abril de 2017 (RCA 116/2017 )-. Concurre pues, a priori, la presunción de interés objetivo casacional invocada por la entidad recurrente. Invoca, asimismo, la presunción contemplada en el artículo 88.3.a) LJCA en los términos descritos en los antecedentes de esta resolución.
En relación con las citadas presunciones hemos manifestado en diversas ocasiones -entre otras, en los AATS de 10 de abril de 2017 (RRCA 225/2017 y 227/2017 )- que no tienen un carácter absoluto pues el propio artículo 88.3 LJCA , in fine , permite inadmitir (mediante " auto motivado ") los recursos inicialmente beneficiados por la misma, cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia". Y por lo que se refiere a este inciso hemos precisado que por tal " asunto " ha de entenderse no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación -pues es a éste al que se refiere el juicio sobre el interés casacional que justifica la admisión del recurso-; y que la inclusión del adverbio "manifiestamente" implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable, sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso.
Aplicando las anteriores premisas al asunto del caso, hemos de concluir que las cuestiones planteadas y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación, deben tildarse de manifiestamente carentes de interés casacional y ello por cuanto las cuestiones planteadas por la parte recurrente se ciñen a los aspectos más casuísticos del litigio, sin superar este limitado marco, ni suscitar, problemas hermenéuticos extrapolables a otros casos.
En efecto, con independencia de la existencia de abundantísima jurisprudencia en materia de medidas cautelares, cuya profusión exime de toda cita, lo pretendido por ésta no va más allá de la discrepancia del criterio expresado por la Sala de instancia al aplicar al caso concreto los factores que han de valorarse al adoptar o no una medida cautelar, contenidos en el artículo 130 de la Ley Jurisdiccional , pero sin plantear cuestión interpretativa alguna que pueda ser extrapolable a otros supuestos. No se pretende, en definitiva, el ejercicio de la función hermenéutica por parte de este Tribunal sino la rectificación o corrección de lo acordado en el auto, sustituyendo dicho pronunciamiento por el que resulta más favorable a la recurrente. Obviamente, este planteamiento no tiene cabida en el recurso de casación.
Así, por lo que respecta a la ausencia de motivación (o motivación deficiente del auto), la propia parte actora reconoce que existe abundante jurisprudencia sobre la necesidad de resolver a partir de una valoración circunstanciada de los intereses concurrentes, pero no razona de forma suficiente o verosímil en qué consistiría la precisión o el matiz a esta jurisprudencia que reclama. En realidad, la argumentación de los recurrentes consiste en denunciar que el auto no ha utilizado verdaderos argumentos que respondan a la fundamentación esgrimida por los recurrentes en su defensa, sino que responde a la utilización de un modelo; pero resulta evidente que tales alegaciones no trascienden del estrecho marco de litigio.
En segundo lugar, y por lo que respecta al pronunciamiento que reclama la parte actora sobre el artículo 82.5 LCAC, cabe subrayar que, ante el silencio de la Sala sobre este particular, la parte actora debió denunciar en su caso la incongruencia omisiva en relación con una cuestión sustantiva de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. Sin embargo, los interrogantes que suscita sobre este precepto no resultan extrapolables y evidencian una cierta confusión de procedimientos.
En efecto, lo que prevé el artículo 82.5 LCAC es que, impuesta la sanción y publicada en el Boletín Oficial del ICAC e inscrita en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas -con arreglo al principio general que establece el apartado 1 del citado precepto- y con ocasión de la interposición del recurso de alzada (que, en su caso, se formule), la parte pueda solicitar la exclusión de la publicación cuando concurran las circunstancias que se enumeran en las letras a) y b) del artículo 82.5 LCAC. Se trata, por tanto, de una previsión dirigida a la Administración -cuya denegación, en este caso, ha sido, además, recurrida por la parte actora en el proceso principal- y no dirigida a los órganos jurisdiccionales. La valoración de las circunstancias concurrentes y de los eventuales perjuicios se realizan por el órgano jurisdiccional con arreglo a lo dispuesto en los artículos 129 y 130 LJCA .
En cualquier caso, pretender un pronunciamiento de este Tribunal sobre los presupuestos de aplicación del citado artículo 82.5 LCAC y sobre la posibilidad de invocarlo como medida cautelar y, a la vez, como cuestión de fondo en el proceso principal -al haberse denegado la exclusión de la publicación solicitada por el Ministro-, en los términos formulados por el recurrente, ni supera realmente el juicio de relevancia respecto de la resolución recurrida ni plantea cuestiones que superen el aspecto más casuístico del litigio, cuyo reexamen no tiene encaje en ninguno de los apartados del artículo 88 LJCA , y que permiten, en definitiva, afirmar la manifiesta carencia en el asunto de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.
Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción , la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente. La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros (2.000 €) la cantidad que, por todos los conceptos, más el IVA correspondiente, si procediera, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida.
Declarar la inadmisión del recurso de casación n.º 2982/2019, preparado por el procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en representación de Deloitte S.L y de D. Rodrigo , contra el auto de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 19 de febrero de 2019 , que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el previo auto, de 31 de enero de 2019, que acordó no haber lugar a la suspensión de la resolución sancionadora solicitada (recurso 1376/2018); y ello con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último fundamento jurídico de la presente resolución.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Rafael Fernandez Valverde Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Francisco Jose Navarro Sanchis D. Fernando Roman Garcia
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