ATS 695/2019, 18 de Julio de 2019
| Ponente | CARMEN LAMELA DIAZ |
| ECLI | ES:TS:2019:8065A |
| Número de Recurso | 10387/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 695/2019 |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 695/2019
Fecha del auto: 18/07/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10387/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz
Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Sala de lo Civil y Penal
Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: MTCJ/MGP
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10387/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz
Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 695/2019
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Julian Sanchez Melgar
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 18 de julio de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.
Por la Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha once de diciembre de 2018 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 1105/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 252/2017, en la que se condenaba a Luis Francisco , como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína, concurriendo la atenuante de drogadicción y la agravante de reincidencia, a la pena de veinte meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 30 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Luis Francisco , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha veintisiete de marzo de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Víctor Alejandro Gómez Montes, actuando en nombre y representación de Luis Francisco , con base en los siguientes motivos:
1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de los artículos 368.2 y 20.2 del Código Penal .
2) Vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24 de la Constitución .
3) Infracción de ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra . Magistrada Dª Carmen Lamela Diaz .
Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente los dos primeros motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo y disconformidad con los hechos probados por errónea valoración de la prueba.
También se alega en el motivo primero la indebida inaplicación de la eximente de drogadicción, que será objeto de análisis junto con el motivo tercero, donde igualmente se viene a plantear la inaplicación de la citada eximente.
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Se sostiene que no ha quedado acreditado que las sustancias intervenidas estuvieran destinadas al tráfico, y que, por el contrario, estaban destinadas al consumo compartido.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que el acusado, irregular en territorio español, condenado ejecutoriamente por un delito contra la salud pública, a la pena de un año, seis meses y un día de prisión, en sentencia firme de 29 de mayo de 2014 , cuya pena extinguió el 4 de abril de 2016 , dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid, sobre las 0:30 horas del 1 de febrero de 2017, encontrándose en la calle Espíritu Santo de Madrid, contactó con Emilio , el cual le solicitó una bolsita de cocaína a cambio de 25 euros. Estando el acusado conforme con el intercambio, sacó de su bolsillo una bolsita en cuyo interior se encontraba la referida sustancia estupefaciente con un peso de 0,351 gramos y una pureza del 48,1% (0,168 gramos puros) y se la entregó a Emilio , quien a su vez le entregó 25 euros, en dos billetes de 10 euros y cinco monedas de un euro.
Esta operación fue vista por agentes del Cuerpo de Policía Nacional, los cuales procedieron a la detención del acusado, ocupándole 15 euros en su poder y al comprador la bolsita de cocaína reseñada, cuyo valor aproximado, en su venta por gramos, en el mercado ilícito, es de 22,83 euros.
El acusado al tiempo de los hechos tenía sus facultades volitivas levemente afectadas por causa de una grave dependencia a la cocaína y cannabinoides.
El Tribunal Superior de Justicia confirmó la valoración del Tribunal de instancia, que señaló que los agentes que intervinieron en los hechos presenciaron que el acusado entregaba un envoltorio a Emilio .
El Tribunal de apelación subraya que la vía de impugnación del recurrente se limita a la no aceptación de su pretendida versión exculpatoria de que la droga incautada estaba destinada al consumo compartido. El Tribunal Superior, asumiendo la valoración del Tribunal de instancia, considera que no concurrían los requisitos establecidos por la jurisprudencia de esta Sala para su apreciación. Así, destaca que, si bien Emilio sostuvo que el acusado le dijo que "se lo harían a medias", este tras darle la droga al primero, previa entrega del dinero, se fue del lugar, y el testigo salió del establecimiento tras esperar un tiempo al acusado sin que este se presentara; además, Emilio manifestó que no conocía de nada al acusado, que le abordó en el bar y no le había visto con anterioridad.
En este sentido, una reiterada doctrina de esta Sala -STS 761/2013, de 15 de octubre -, con citación de otras muchas- exige como requisitos para que pueda afirmarse la existencia de un consumo conjunto de drogas por diversas personas, supuesto excepcional donde resulta atípica la conducta, los siguientes: a) los consumidores que se agrupan han de ser adictos: b) el proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; c) la cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante; d) la coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes; e) los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales; y, f) ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas.
La valoración del Tribunal Superior de Justicia resulta acertada. Como se ha señalado, de forma correcta, el Tribunal Superior de Justicia considera que la alegación exculpatoria del recurrente, sustentada en un consumo compartido de la sustancia citada, carecía de todo fundamento; los agentes presenciaron la entrega de la droga al testigo, y a continuación el acusado se fue del lugar y no volvió.
En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Procede, pues, inadmitir los presentes motivos de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El motivo tercero del recurso se formula por infracción de ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Además, como hemos dicho, en el motivo primero también se planteaba la indebida inaplicación del artículo 20.2 del Código Penal .
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Sostiene que concurre la eximente de toxicomanía, pues el consumo grave de sustancias estupefacientes le afecta a todas las facetas de su vida, como consta en el informe del Servicio de atención a Jueces y atención al drogodependiente (SAJID).
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Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto" ( STS 898/2013, de 18 de noviembre ).
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El Tribunal Superior desestimó la alegación del recurrente solicitando la apreciación de la eximente de drogadicción, por no existir elemento probatorio alguno que permita justificar que, al tiempo de cometer los hechos, se encontrara en estado de intoxicación plena (o semiplena) por el consumo de sustancias estupefacientes, ni tampoco bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de su dependencia a tales sustancias que le hubieran impedido (o dificultado severamente) comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.
Las sentencias de primera instancia y de apelación consideran que se ha acreditado por el informe del Servicio de atención a Jueces y atención al drogodependiente, ratificado en el acto del juicio oral, que el acusado presenta un trastorno relacionado con la dependencia de sustancias, que afecta de forma relevante a su capacidad volitiva (en menor grado a la intelectiva), lo que comporta en su actividad cotidiana dificultad para poder controlar el consumo, que prioriza sobre cualquier otro objetivo, y ello lleva a la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción; pero no ha quedado acreditado que tuviera anuladas sus facultades intelectivas o volitivas por dicho consumo.
La respuesta del Tribunal Superior, confirmando la sentencia de primera instancia, es acertada. El recurrente reintroduce las mismas alegaciones que ya formulara en apelación, sin que se aporte nada nuevo que justifique revocar la decisión adoptada por el Tribunal Superior. Esta Sala, de forma reiterada, ha recordado que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea atenuante, agravante o eximente, exige la plena acreditación de la base fáctica sobre la que se apoya (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre ). En el presente caso, como se ha señalado, no se ha demostrado que el recurrente al tiempo de la comisión de los hechos tuviera mermadas sus facultades (como consecuencia de su toxicomanía) en entidad suficiente para apreciar la eximente pretendida.
Procede, pues, inadmitir el motivo de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
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LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
