ATS, 3 de Julio de 2019

La representación procesal de don Eusebio , presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 14 de noviembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6.ª, en el rollo de apelación 1624/2017 , dimanante de juicio de filiación 981/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000 .

Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

La procuradora doña María del Carmen Giménez Cardona, se personó para actuar ante esta sala, en nombre y representación de la parte recurrente. La procuradora doña María Victoria Muratore Villegas, se personó para actuar ante esta sala, en nombre y representación de la parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.

La parte recurrente, efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición adicional 15.ª LOPJ .

Por providencia de fecha 8 mayo de 2019, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas así como al Ministerio Fiscal.

Mediante sendos escritos, la parte recurrente ha mostrado su disconformidad con las causas de inadmisión, mientras que recurrida ha manifestado su conformidad con ellas. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 14 de junio de 2019 ha dictaminado la procedencia de inadmitir los recursos por las causas expuestas en la providencia.

Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio de determinación de filiación paterna no matrimonial, con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, y con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar el interés casacional.

Conforme a la disposición final 16.ª .1 regla 5.ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

Brevemente, los antecedentes son los siguientes: interpuesta por la parte ahora recurrida, demanda de reclamación de paternidad no matrimonial respecto de D. Eusebio -el cual se opuso a la demanda, y se negó a la práctica de la prueba pericial biológica, acordada-, mediante sentencia dictada en primera instancia, se desestimó la demanda, a pesar de dicha negativa, por considerar que solo se cuenta en las actuaciones con unas fotografías -tres del menor y otra del demandado, separados, que nada aportan sobre parecidos físicos- y unos mensajes entre las partes, transcurrido un año del nacimiento del menor, en los que no se reconoce nada en relación a la paternidad del menor. Recurrida la sentencia en apelación por la demandante, la audiencia revoca la sentencia apelada y en esencia declara que reconocido por el demandado, en su contestación, que mantuvieron relaciones sexuales completas -dos encuentros sexuales completos-, y con independencia de que la relación entre ellos fuera más o menos intensa, existe un indicio, que puesto en relación con la negativa injustificada a la práctica de la prueba biológica, y las fotografías no impugnadas por el demandado, y unido a los mensajes -no impugnados por el demandado-, constituyen otro indicio, a lo que une el hecho de que, citado a juicio, no compareció, pese a haber sido citado para su interrogatorio -se suspendió la primera vista ante su inasistencia y se le citó con los apercibimientos legales, oportunos a la segunda, a la que tampoco compareció sin que se alegara justa causa para ello-. Concluye la audiencia que, reconocidos por el Sr. Eusebio , los encuentros sexuales completos, esto es la existencia de una relación entre los litigantes, -el acceso carnal entre ellos- concurre el supuesto de hecho necesario para la posibilidad de paternidad de este, por lo que su negativa a la práctica de la prueba biológica, con excusas pueriles, conduce a aplicar el art. 767 LEC , en atención a los indicios probatorios expuestos.

El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado al amparo del artículo 477.2.3.º LEC y se estructura en un motivo único fundado en la infracción del artículo de los artículos 108 y 120.1 CC y 10 , 18 y 24 CE , pues la práctica de la prueba biológica habría supuesto un atentado contra su honor, decoro e intimidad; alega la orfandad probatoria de la actora y la errónea, irrazonable, arbitraria e ilógica valoración de la prueba; en definitiva considera que no hay prueba suficiente para estimar las pretensiones de la actora, y declarar la filiación. Cita STS del Pleno de 18 de julio de 2017 , y la de 8 de marzo de 2017 . Y así explica que, de la primera sentencia citada, resulta que "que resultaría abusiva la pretensión de someterse a la práctica de la prueba biológica en un supuesto en que no existía indicio alguno de contacto con la madre en la época aproximada de la concepción, pero ello no sucede cuando está acreditado que tal relación existió y hay una probabilidad, incluso débil de que fuera cierta la paternidad que se atribuye". Alega que en el presente caso no existe indicio alguno, no existe prueba de relación entre las partes al tiempo de la concepción.

El recurso de casación, ha de ser inadmitido por incumplimiento de los requisitos del escrito de interposición -defectuosa formulación-, art. 483.2.2º LEC , al plantear cuestiones procesales y no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, y por carencia manifiesta de fundamento, artículo 483.2.4.º LEC .

Como se dijo, al plantear el motivo único del recurso de casación, se alega cuestiones procesales, y en concreto probatorias, y otras cuestiones ajenas a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, tales como la infracción a los derechos a la intimidad y honor del recurrente.

La STS 398/2018, de 26 de junio , después de recordar la jurisprudencia consolidada sobre la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, dirigido a controlar la correcta interpretación y aplicación por la sentencia de apelación de la norma, principio de derecho o jurisprudencia aplicable al caso, declara: "2.- Por tal razón, el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva que permita la individualización del problema jurídico planteado ( artículo 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento ); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada (artículo 481.1); y la improcedencia de denunciar infracciones procesales.

La STS 429/2018, de 9 de julio , con cita de otras, recuerda que "el recurso de casación no es un recurso ordinario que de paso a una tercera instancia en la que el recurrente pueda someter a este tribunal la decisión del conflicto con plenitud de cognición, sino un recurso extraordinario dirigido a controlar la correcta interpretación y aplicación por la sentencia de apelación de la norma, principio de derecho o jurisprudencia aplicable al caso" y, por ello, "exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 LEC ), lo que se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva que permita la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 LEC ); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 LEC ); y la improcedencia de denunciar infracciones procesales".

Aun así, además incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, en los términos expuestos ut supra. En efecto, como se dijo, la audiencia, revocando lo acordado en primera instancia, concluye que ha resultado acreditada la filiación, por aplicación -ante su negativa injustificada a practicarse la prueba biológica- de los indicios relatados ut supra. Este es el supuesto de hecho contemplado en la sentencia recurrida para la aplicación de la consecuencia jurídica, y que elude el recurrente, sin que exista insuficiencia probatoria ni error, o arbitrariedad en la valoración de la prueba practicada. En efecto la STS del Pleno núm. 460/ 2017, de 18 de julio dispone:

"TERCERO.- La presencia de interés casacional en el caso, como vía de acceso al recurso de casación, ha de ser concretada en la necesidad de determinar la intensidad probatoria que ha de atribuirse al hecho de la negativa injustificada por parte del demandado a someterse a la prueba biológica, cuyo resultado está dotado prácticamente de certeza.

Es cierto que resultaría abusiva la pretensión de que se someta a dicha prueba el demandado respecto del que no existiera indicio alguno de contacto con la madre en la época aproximada de la concepción, pero esto no sucede cuando está acreditado que tal relación existió y hay una probabilidad -incluso débil- de que efectivamente fuera cierta la paternidad que se le atribuye.

La doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia, citada reiteradamente por esta sala, puede quedar resumida -en lo que ahora interesa- por la sentencia 7/1994, de 17 enero , que dice lo siguiente al referirse a la prueba biológica:

"donde el reconocimiento médico de los caracteres biológicos de los interesados despliega con plenitud sus efectos probatorios es en los supuestos dudosos, en donde los medios de prueba de otro tipo son suficientes para mostrar que la demanda de paternidad no es frívola ni abusiva, pero insuficientes para acreditar por sí solos la paternidad. En estos supuestos intermedios, en donde la pretensión del reconocimiento de la filiación ni resulta probada por otros medios, ni aparece huérfana de toda verosimilitud, es donde la práctica de la prueba biológica resulta esencial. En esta hipótesis, constatada judicialmente al acordar la práctica de reconocimiento biológico en la fase probatoria del proceso, no es lícito, desde la perspectiva de los arts. 24.1 , 14 y 39 CE , que la negativa de una persona a que se le extraigan unos centímetros cúbicos de sangre deje sin la prueba más fiable a la decisión judicial que debe declarar la filiación de un hijo no matrimonial, y deje sin una prueba decisiva a quien insta de buena fe el reconocimiento de la filiación. Como hemos declarado en la STC 227/1991 , fundamento jurídico 5.º, cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso ( art. 118 CE ) conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad. Asimismo, nuestra jurisprudencia afirma que los Tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión contraria al art. 24.1 CE , por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa [ STC 98/1987 , fundamento jurídico 3.º, y 14/1992 , fundamento jurídico 2.º]. Sin que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, puedan repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza ( STC 227/1991 , fundamento jurídico 3.º)"

En la misma sentencia se hace la siguiente declaración:

"En el presente caso, los órganos judiciales, partiendo del reconocimiento de un supuesto derecho del demandado a no someterse a la práctica de la prueba biológica de filiación, han acatado la negativa del afectado a la realización de esa prueba, que había sido declarada pertinente, y por ello han aceptado su falta de colaboración con la Justicia en la determinación de derechos de interés público, no disponibles por las partes, como son los de filiación. Con ello se ha condonado una conducta procesal carente de toda justificación y, además, la sentencia impugnada ha hecho recaer sobre la demandante y su hija las consecuencias negativas provocadas por la falta de práctica de la prueba, imputable enteramente a la voluntad del demandado, siendo así que la recurrente no tenía razonablemente otra vía para acreditar la filiación controvertida. Al hacer recaer toda la prueba en la demandante, la resolución judicial atacada vino a imponerle una exigencia excesiva contraria al derecho fundamental del art. 24.1 CE [ STC 227/1991 , fundamento jurídico 3.º, 14/1992 , fundamento jurídico 2.º, y 26/1993 , fundamento jurídico 4.º], colocándola en una situación de indefensión".

En igual sentido cabe citar, entre otras, la STC 177/2007, de 23 de julio .

Dicha doctrina está presente del mismo modo en las resoluciones de esta sala. Así la sentencia núm. 508/2001 de 24 mayo , considera la negativa del demandado a la práctica de la prueba de ADN como "indicio muy cualificado", remitiéndose a otras sentencias anteriores como las número 947/1994, de 21 de octubre y 520/1996, de 24 de junio . La misma sentencia destaca cómo la jurisprudencia tiende a aumentar cada vez más el valor probatorio de dicha negativa, con cita de las sentencias número 1045/1997, de 17 de noviembre , 884/1998, de 3 de octubre , y 302/2000, de 28 de marzo .

Se trata de una manifestación más del principio de disponibilidad y facilidad probatoria a que se refiere el artículo 217.7 LEC , que opera aquí con singular intensidad, como se desprende de los razonamientos del propio Tribunal Constitucional. No cabe primar la actuación de quien obstaculiza, sin razón justificada, la averiguación de la verdad teniendo a su alcance la posibilidad de facilitar a la otra parte y al tribunal la solución del problema litigioso, confiando por su parte en que la falta de certeza de la prueba aportada por la demandante le permita obviar la declaración de paternidad y el cumplimiento de su función y obligaciones paternofiliales. Resulta contrario a elementales principios de justicia propiciar que estas conductas de negación puedan generalizarse privando al hijo de la posibilidad de obtener certeza sobre su filiación, dando efectividad a la negativa únicamente en aquellos casos en que la prueba resulta menos necesaria al existir elementos probatorios suficientes para deducir la paternidad del demandado.

Lo deseable es que la determinación de la filiación respecto del demandado se produzca cuanto antes, bien sea con resultado positivo o negativo, no sólo por razones de seguridad jurídica sino por los propios derechos de carácter material que se traducen en la obligación de alimentos cuando la hija va a alcanzar una edad en que las necesidades de todo tipo son cuantitativamente mayores. No cabe, en ningún caso, dar mayor protección a la opción obstruccionista del demandado que a intereses de tan alta valoración como los ya expresados que corresponden a la menor, en cuyo beneficio se ejercita la acción de reclamación de la filiación paterna.

A todo lo anterior es preciso añadir que hoy día ya no resulta imprescindible la extracción de sangre para la práctica de la prueba, pues los avances científicos permiten obtener con total fiabilidad las muestras necesarias para ello de forma absolutamente indolora, bastando una muestra del ADN de ambos (posible padre, e hijo) mediante la obtención de las células epiteliales de la mucosa oral, siendo suficientes incluso las muestras derivadas de manchas de sangre o sudor, uñas cortadas, cepillo de dientes, chicles, dientes de leche o pelos arrancados de raíz, entre otros medios.

En el caso ahora enjuiciado no cabe compartir las conclusiones de la sentencia recurrida en el sentido de no atribuir valor decisivo a la negativa del demandado a someterse a la prueba de ADN, por considerar la Audiencia que "no ha quedado evidenciada la existencia de datos que permiten entender acreditada la relación sentimental ante la existencia de versiones contradictorias". En primer lugar, constituye esencia de la función judicial valorar la contradicción entre las versiones sostenidas por las partes, teniendo muy en cuenta cuál de ellas resulta ser la más interesada y, por tanto, menos digna de crédito. Tampoco es necesario que se pruebe la existencia de una relación sentimental entre las partes, pues basta una simple relación de conocimiento de la que pudiera inferirse la posibilidad de la procreación en atención a datos como los que concurren en el caso presente, al estar acreditado que la demandante y el demandado se conocían porque frecuentaban el mismo gimnasio -en la época aproximada de la concepción de la hija de la demandante- donde se relacionaban, a lo que hay que añadir que el titular del establecimiento declaró que, según comentarios, estaban "liados". Es cierto que como prueba de paternidad tales circunstancias resultan insuficientes, pero ello -unido a la negativa del demandado- permite al tribunal hacer dicha declaración con plena certeza".

En todo caso, el planteamiento de la cuestión negando lo que la sentencia afirma en los términos antes indicados -supuesto de la cuestión- determina también la concurrencia de la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4 LEC ).

Dado que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta sala (lo que constituye presupuesto del recurso), es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.

Por todo ello, procede la inadmisión del recurso, sin que las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno, enerven lo expuesto.

La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC presentado escrito de alegaciones la parte recurrida que se ha personado ante esta sala, procede imponer las costas a la parte recurrente, quien perderá los depósitos constituidos.