STS 999/2019, 5 de Julio de 2019

La resolución recurrida en casación.

El objeto del presente recurso de casación lo constituye la sentencia de 10 de febrero de 2015, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo 85/2013 interpuesto por la representación procesal de RPPSE ESPACIO OVIEDO S.L., contra resolución de la Consejería de Hacienda y Sector Público del Principado de Asturias, de 19 de noviembre de 2012, que desestimó la reclamación económico-administrativa núm. 2011/0082 contra la liquidación del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales (IGEC), ejercicio 2011, del establecimiento ESPACIO BUENAVISTA sito en la C/ Arturo Alvarez-Buylla, núm. 5 de Oviedo, por un importe de 838.665,68 euros, y contra la inclusión de dicho establecimiento en el Padrón del impuesto citado.

La argumentación de la sentencia de instancia.

Como se ha dicho, la sentencia de instancia estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por RPPSE ESPACIO OVIEDO S.L., ya que, identificando los fundamentos esgrimidos en la demanda de forma sintética como: "1) Procedencia de declarar la no sujeción al IGEC del establecimiento comercial de la demandante por no realizar el hecho imponible del impuesto; 2) Vulneración del principio de capacidad económica y nulidad de la liquidación impugnada por error en el cálculo de la base imponible; 3) Motivos de recurso que pondrían de manifiesto la inconstitucionalidad de los actos de aplicación del impuesto; y 4) Nulidad de los actos de la Administración tributaria por vulneración de las disposiciones de derecho comunitario directamente aplicables" en el fallo de la demanda, únicamente se estima en el sentido de anular la inclusión en la base imponible de la superficie correspondiente a 120 plazas de aparcamiento, por no ser el mismo ajustado a derecho.

Tramitación del recurso de casación.

1. - Preparación del recurso. La procuradora, doña María García Bernardo Albornoz, en representación de RPPSE ESPACIO OVIEDO, mediante escrito de fecha 25 de febrero de 2015, preparó recurso de casación contra la referida sentencia de 10 de febrero de 2015 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias . La letrada de la administración de justicia tuvo por preparado el recurso de casación mediante diligencia de ordenación de fecha 27 de febrero, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo y emplazó a los litigantes para que comparecieran ante la Sala Tercera.

2. - Interposición del recurso. El procurador don Manuel Sánchez Puelles, en nombre y representación de RPPSE ESPACIO OVIEDO, interpuso recurso de casación mediante escrito de fecha 15 de abril de 2015, que observa los requisitos legales.

   La parte recurrente tras justificar los requisitos de admisibilidad del recurso, articula su argumentación en cinco motivos de casación, a saber: Primero, infracción del art. 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE en adelante), y de los arts. 107 y 110 TFUE; Segundo, infracción de los v 14 y 31.1 CE , desde la perspectiva de que en el IGEC no concurren ninguna de las dos premisas sobre las que se sustenta dicho impuesto, y que justifican su hecho imponible; Tercero, infracción del art. 24 de la Constitución Española ; Cuarto, infracción de los arts. 209.2 y 218.2 LEC , 120.3 CE , 248.3 LOPJ , y 9.3 y 24 CE , por falta de valoración o valoración arbitraria de la prueba, y quinto, infracción de los arts. 33 y 67 LJCA , y 218.1 LEC , por incongruencia de la sentencia.

   Finaliza su escrito solicitando que esta Sala dicte sentencia por la que case y anule la aquí recurrida, previa elevación en su caso de cuestión prejudicial de Derecho Comunitario y/o cuestión de inconstitucionalidad, y añade que: "Subsidiariamente, para el caso en que esta Sala considere que no procede dictar Sentencia en los términos referidos, se acuerde la suspensión del presente proceso judicial, en la medida en que, como se ha apuntado, están en trámite procedimientos de investigación por parte de la Comisión Europea contra España que ponen seriamente en cuestión la adecuación del IGEC al Derecho Comunitario"

3. - Inadmisión del motivo cuarto del recurso. La sección correspondiente de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo advirtiendo posible causa de inadmisión del motivo cuarto expresado en el escrito de interposición por falta de correlación entre la infracción denunciada y el cauce procesal utilizado, dio traslado para alegaciones a las partes personadas por providencia de fecha 30 de junio de 2015, presentando escrito la parte recurrente el 16 de julio, oponiéndose a la mencionada inadmisión.

   Finalmente, por auto de fecha 15 de octubre de 2015 la Sección Primera de esta Sala inadmitió el motivo cuarto de casación expresado en el escrito de interposición del recurso, admitiendo el recurso respecto de los restantes motivos alegados.

4. - Oposición al recurso interpuesto. La letrada del servicio jurídico del Principado de Asturias, en representación y defensa de ésta, fue emplazada como parte recurrida en este recurso de casación y presentó escrito de oposición de fecha 23 de diciembre de 2015, solicitando la desestimación del recurso de casación interpuesto, por considerar ajustada a derecho la sentencia recurrida.

5. - Solicitud de suspensión. Con fecha 1 de abril de 2016, la parte recurrente presentó escrito en el que solicitaba la suspensión del procedimiento en tanto en cuanto no se resolviesen las cuestiones prejudiciales de derecho comunitario planteadas por esta Sala en los recursos 3463/2014 y 3586/2014 por posible vulneración de los artículos 49 y 54 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (libertad de establecimiento) y el artículo 107 TFUE (ayudas estatales) por parte del IGEC de Cataluña y Asturias. La suspensión fue acordada finalmente por providencia de fecha 25 de abril de 2016.

6. - Alegaciones de las partes tras dictarse la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de abril de 2018 (C-233/16 ). Dado que después de haberse presentado los escritos de interposición y de oposición de este recurso de casación, el Tribunal de Justicia dictó la sentencia de 26 de abril de 2018, resolviendo la referida cuestión prejudicial C-233/16 , se dio traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones al respecto.

   El Principado de Asturias presentó escrito de fecha 14 de junio de 2018 en el que expone que: "el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en respuesta a las cuestiones que le han sido sometidas, ha declarado que el Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales aplicable en la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias ni es contrario a los artículos 49 y 54 del TFUE , ni constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 del TFUE , apartado 1.

   Tercera.- Consecuentemente, habida cuenta que la actora en el presente procedimiento, sustancialmente, hace reposar su pretensión anulatoria de la liquidación practicada (IGEC ejercicio 2011) sobre una supuesta vulneración del ordenamiento comunitario, entiende esta parte que, a la luz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 26 de abril de 2018, procede la desestimación del recurso formulado de contrario".

   La parte recurrente no presentó alegaciones en el plazo concedido al efecto por lo que se le tuvo por decaída en su derecho.

Votación, fallo y deliberación del recurso.

De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción , y considerando innecesaria la celebración de vista pública atendiendo a la índole del asunto, mediante providencia de fecha 4 de julio de 2018, quedó el recurso concluso y pendiente de señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de fecha 15 de abril de 2019 se designó Magistrado ponente al Excmo. Sr. D. Isaac Merino Jara y señaló para votación y fallo de este recurso el día 11 de junio de 2019, fecha en que comenzó su deliberación.

Como se ha indicado en los antecedentes, son cuatro los motivos de casación en el presente recurso: (I) infracción del artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE en adelante), y de los artículos 107 y 110 TFUE ; (II) infracción de los artículos 14 y 31.1 CE , desde la perspectiva de que en el IGEC no concurren ninguna de las dos premisas sobre las que se sustenta dicho impuesto, y que justifican su hecho imponible; (III) infracción del artículo 24 de la Constitución Española ; y (IV), infracción de los artículos 33 y 67 LJCA , y 218.1 LEC , por incongruencia de la sentencia.

Los tres primeros motivos están resueltos por otras sentencias dictadas por esta Sala, por lo que nos remitiremos a ellas. En particular, con respecto al primero de ellos nos remitimos, con pequeñas variaciones, a nuestra Sentencia 868/2019, a 21 de junio de 2019, recaída en el recurso núm. 417/2015 , en cuyo fundamento de derecho tercero recoge, sintéticamente, la posición de esa Sala sobre la vulneración del ordenamiento de la Unión Europea en estos términos:

"Pues bien, para resolver el motivo invocado basta recordar, como ha quedado reflejado en los antecedentes de hecho, que esta Sala planteó en otros recursos de casación varias cuestiones prejudiciales de interpretación al TJUE en relación con el tributo asturiano aquí discutido, cuestiones que, como también ha quedado expuesto, fueron resueltas por la sentencia de 26 de abril de 2018 (asuntos acumulados C-234/16 y C-235/16 ) en el sentido siguiente:

"1) Los artículos 49 TFUE y 54 TFUE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a un impuesto como el controvertido en los litigios principales, que grava a los grandes establecimientos comerciales.

2) No constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE , apartado 1, un impuesto como el controvertido en los litigios principales, que grava a los grandes establecimientos comerciales en función, fundamentalmente, de su superficie de venta, en la medida en que exonera a los establecimientos cuya superficie de venta sea inferior a 4 000 m2. Tal impuesto tampoco es constitutivo de una ayuda de Estado a los efectos de la referida disposición en la medida en que exonera a los establecimientos que desempeñen actividades en el sector de la jardinería o de la venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales cuya superficie de venta no exceda de 10 000 m2, cuando tales establecimientos no tengan un impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio tan intenso como los otros, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente".

En la sentencia de esta Sala y Sección de 2 de octubre de 2018, dictada en el recurso de casación número 3586/2014 (ES:TS:2018:3618 ), se analizó el impuesto asturiano aquí discutido a tenor de la impugnación del RIGEC y se aplicó al mismo lo resuelto por el TJUE en la sentencia cuyo fallo acaba de reproducirse, quedando, por tanto, descartado que el IGEC fuera contrario al Derecho de la Unión Europea.

Y respecto a la posibilidad de que la exoneración prevista en la LIGEC a favor de aquellos establecimientos comerciales que desarrollaran ciertas actividades económicas constituyera una ayuda de Estado se dijo literalmente en dicha sentencia lo que sigue:

"[H]abiendo versado el litigio seguido en la instancia sobre la validez de las normas del Principado de Asturias que se han venido mencionando (el artículo 21 de la Ley 15/2002 y el Decreto 139/2009 que aprueba el Reglamento del IGEC), resulta irrelevante en el actual proceso jurisdiccional lo que se señala en la segunda declaración del TJUE sobre la verificación jurisdiccional del impacto negativo en el medio ambiente que puedan tener determinados establecimientos.

Y así ha de ser considerado porque tal verificación solo procederá cuando sean combatidos jurisdiccionalmente actos de aplicación a concretos establecimientos del tributo que es objeto de polémica" (FJ 7º).

En la sentencia de 22 de enero de 2019 (RCA/408/2017; ES:TS:2019:262), esta Sala dio cumplimiento a la labor de comprobación encomendada por el TJUE y recogida en la sentencia de 2 de octubre de 2018, declarando, en lo que a este recurso interesa, que "es cuando menos discutible que una empresa como la recurrente pueda cuestionar la legalidad de una liquidación tributaria por la sola razón de que otras empresas que no se encuentran en su misma situación no están sujetas al impuesto correspondiente.

No olvidemos que el supuesto de no sujeción que se analiza solo alcanza a los establecimientos comerciales que desempeñan única y exclusivamente actividades en el sector de la jardinería o de la venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales, siendo así que no consta -ni se ha alegado en modo alguno- que los establecimientos de la recurrente en casación se dediquen a aquellas actividades con la exclusividad que la norma exige.

En otras palabras, se afirma que debe anularse un impuesto girado a quien realiza el hecho imponible por la única circunstancia de que otros, que no son comparables con la recurrente en cuanto ejercen su actividad de manera distinta a la prevista en el supuesto legal, aparecen como no sujetos.

[...] En cualquier caso, acudiendo a las reglas de distribución de la carga de la prueba, ha de partirse de que el legislador -como se encarga de recordar el Tribunal de Luxemburgo- ha incorporado razones objetivas del supuesto de no sujeción que, en principio, pueden justificar que no existe la ventaja fiscal aducida por la recurrente.

Tales justificaciones están asociadas a las concretas actividades desarrolladas por las empresas legalmente no sujetas y a la necesidad de contar con más espacio que el general para ejercerlas, siendo así que, como recuerda la sentencia de 26 de abril de 2018, la determinación del umbral de superficie correspondiente (10.000 metros cuadrados, en el caso) "entra dentro del margen de apreciación del legislador" en un impuesto que persigue un objetivo -medioambiental- con el que "es coherente (...) un criterio basado en la superficie", pues "no puede negarse que el impacto medioambiental de los establecimientos comerciales depende en gran medida de sus dimensiones".

La parte recurrente no ha desvirtuado de manera suficiente las justificaciones expresadas por el Principado de Asturias, ni puede afirmarse en absoluto que sus alegaciones demuestren que el margen de apreciación con el que la Comunidad Autónoma cuenta haya sido ejercido de manera incorrecta.

Desde luego no se desprende la alegada falta de justificación objetiva de la ventaja fiscal otorgada del estudio elaborado por la cátedra UNESCO de Territorio y Medio Ambiente de la Universidad Rey Juan Carlos, pues las afirmaciones que en el mismo se contienen sobre la "falta de racionalidad entre los sujetos pasivos y los exentos en los términos exigidos por el artículo 107 TFUE ", así como en relación con la "inexistencia de datos técnica y científicamente validables que estimen en términos adecuados la contaminación atmosférica y resto de impactos de tráfico rodado" resultan abiertamente contradictorias con la doctrina del Tribunal de Luxemburgo establecida en la sentencia de abril de 2018, de continua cita, pues en la misma no solo se convalida, desde el punto de vista del Derecho Europeo, un impuesto como el que nos ocupa a tenor de sus objetivos y finalidades, sino que se afirma con claridad (i) que es coherente con tales designios un criterio basado en la superficie, (ii) que la determinación de cuál haya de ser dicha superficie es apreciable libremente por el legislador nacional y (iii) que las justificaciones ofrecidas al respecto para excluir a ciertos establecimientos son, en principio, razonables, aunque verificables por el juez nacional.

Entendemos, en definitiva, que no se han desvirtuado las razones ofrecidas por el legislador para excluir del impuesto ciertas actividades cuando se desarrollan en superficies superiores al umbral general y que, en todo caso, la parte recurrente no ha probado que tales establecimientos comerciales (que desempeñan única y exclusivamente actividades en el sector de la jardinería o de la venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales y cuya superficie de venta no excede de 10.000 metros cuadrados) tienen un impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio tan intenso como los que sí se consideran sujetos" (FD Cuarto 4 y 5)".

En fin, conforme a lo hasta aquí expuesto, el motivo no puede ser acogido, pues un impuesto como el IGEC no vulnera el artículo 49 TFUE ni constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE por gravar a los grandes establecimientos comerciales en función, fundamentalmente, de su superficie de venta, en la medida en que exonera a los establecimientos cuya superficie de venta sea inferior a 4 000 m2, como tampoco lo es en la medida en que exonera a los establecimientos que desempeñen actividades en el sector de la jardinería o de la venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales cuya superficie de venta no exceda de 10 000 m2.

El segundo motivo de casación denuncia la infracción de los artículos 14 y 31.1 de la CE . Pues bien, al respecto, la STC 53/2014, de 10 de abril dice lo siguiente: "Considera, asimismo, el órgano judicial proponente de la presente cuestión que el impuesto asturiano vulnera el derecho a la igualdad establecido con carácter general por el art. 14 CE y, con carácter particular en relación con el deber de contribuir, por el art. 31 CE . Para el órgano judicial proponente, esta vulneración se produciría porque el art. 21.3.2 de la Ley del Principado de Asturias 15/2002 , omite otros locales, como los destinados a ocio, hostelería o espectáculos, que atraerían a un mayor número de visitantes y generarían mayores externalidades negativas en el territorio y el medio ambiente que la actividad comercial gravada, y cuyo coste tampoco asumirían. El Abogado del Estado comparte esta opinión y solicita la estimación de la cuestión de inconstitucionalidad. La representación procesal del Principado de Asturias y el Fiscal solicitan la desestimación, al considerar que el impuesto impugnado no excluye a determinados locales tal y como interpreta el órgano judicial proponente de la cuestión.

No es posible acoger la interpretación que realiza el órgano judicial de la Ley controvertida. Dado que el impuesto recae sobre grandes establecimientos comerciales, están incluidos dentro de su ámbito todos los locales situados dentro de la gran superficie, con independencia de su destino, sin que de la lectura del art. 21.3.2 de la Ley del Principado de Asturias 15/2002 , quepa extraer una conclusión contraria. No constituye una objeción que tras la reforma operada por la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, el precepto se refiera a estos últimos de forma expresa porque, como razona el Letrado del Principado, ha pretendido aclarar qué operadores económicos están sujetos al impuesto. En consecuencia, no cabe considerar vulnerado el derecho a la igualdad establecido con carácter general por el art. 14 CE y, con carácter particular en relación con el deber de contribuir, por el art. 31 CE ".

Estos razonamientos son utilizados en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ahora recurrida, sin que las alegaciones formuladas en sede casacional consigan desvirtuar las conclusiones a las que llega y que esta Sala refrenda.

El cuarto motivo se concreta en la infracción del artículo 24 de la Constitución Española derivada de la no admisión de dos de las pruebas documentales propuestas. No acogemos ese motivo puesto que los razonamientos del tribunal de instancia no conculcan dicho precepto, a la vista de lo alegado por la recurrente, así como el contenido de las pruebas denegadas, y dado el objeto del recurso y lo ya resuelto por el Tribunal Constitucional.

El último motivo denuncia la infracción de los artículos 33 y 67 LJCA , y 218.1 LEC , por incongruencia omisiva de la sentencia. En este aspecto debemos darle la razón a la recurrente, puesto que lo relevante, en su opinión, no era solo el número de plazas de aparcamiento que no deben computarse, único extremo sobre el que se pronuncia la sentencia de instancia, sino también sobre la concreta superficie de la zona destinada a aparcamiento que debe considerarse para el cálculo de la base imponible (si deben tenerse en cuenta las plazas de aparcamiento en sentido estricto o si debe computarse la superficie destinada a rampas, accesos, etc.) a la vista de lo dispuesto en el artículo 21.6 de Ley del Impuesto y 4 del Reglamento que la desarrolla, cosa que no hace, produciéndose la denunciada incongruencia omisiva. En ese sentido, tengamos presente, de la mano del Tribunal Constitucional que "en la reciente STC 83/2004, de 10 de mayo , recordábamos que una consolidada jurisprudencia, que arranca al menos de la STC 20/1982, de 5 de mayo , ha definido el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio como un "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 136/1998, de 29 de junio , y 29/1999, de 8 de marzo ), que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación "sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal" ( SSTC 215/1999, de 29 de noviembre , y 5/2001, de 15 de enero ). La incongruencia omisiva o ex silentio , que es lo que ahora importa, se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre , y 6/2003, de 20 de enero )". Entendemos que, esta vez, hay silencio o falta de respuesta por parte del tribunal de instancia, sin que ese silencio quepa interpretarlo razonablemente como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida.

Por lo demás, sobre el cómputo de la superficie discutida esta Sala tiene vedado pronunciarse puesto que la aplicación e interpretación del Derecho autonómico debe realizarse por la Sala de instancia.

Resta por añadir que la parte hoy recurrente no ha respondido a la providencia por la que esta Sala ordenó dar traslado a las partes para que formulasen alegaciones, en lo que a su derecho conviniere, sobre la incidencia en este asunto de los pronunciamientos del TJUE contenidos en la Sentencia de 26 de abril, asuntos acumulados, C-234/16 y C-235/16 . Si lo ha hecho la administración asturiana, quien concluye que sus razonamientos han de conducir a esta Sala a la desestimación del recurso formulado de contrario.

En consecuencia, procede estimar el último motivo de impugnación relativo a la infracción de los artículos 33 y 67 LJCA , y 218.1 LEC , por incongruencia de la sentencia. Ello conduce a la estimación parcial del recurso y a que declaremos la retroacción de actuaciones para que el tribunal de instancia, el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, se pronuncie sobre el concepto "superficie destinada a aparcamiento", con el detalle que solicita la hoy actora.

- Como consecuencia de la estimación parcial del recurso no se imponen las costas a ninguna de las partes litigantes.