ATS 679/2019, 30 de Mayo de 2019
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2019:7655A |
| Número de Recurso | 3631/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 679/2019 |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 679/2019
Fecha del auto: 30/05/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3631/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: LG-CA/MAM
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3631/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 679/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Julian Sanchez Melgar
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 30 de mayo de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
Por la Audiencia Provincial de Lugo (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 18 de julio de 2018, en los autos del Rollo de Sala 39/2017 , dimanante del procedimiento abreviado 1830/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Lugo, por la que se condena a Epifanio , como autor, criminalmente responsable, de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, previsto en el artículo 183.1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, prohibición de aproximarse a la persona de Custodia ., a su domicilio, centro educativo, o cualquier otro que frecuente, a distancia inferior a 200 metros por tiempo de cinco años y de comunicarse con ella, por cualquier medio, por el mismo período de tiempo, así como prohibición - una vez cumplida la pena- de acudir a centros educativos o a sus inmediaciones, lugares frecuentados por menores y prohibición de acudir a la CALLE000 de Lugo.
Así mismo, se condena a Epifanio al abono de las costas procesales.
Contra la sentencia anteriormente citada, Epifanio formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que dictó sentencia de 18 de octubre de 2018, en el recurso de apelación número 41/2018 , desestimándolo íntegramente.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Epifanio , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Enrique Auberson Quintana-Lacaci, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:
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- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 183.1º del Código Penal .
Remitidas las actuaciones para informe de las partes personadas, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.
Como primer motivo, el recurrente alega, amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Sostiene que la única prueba de cargo en su contra se fundamenta en las declaraciones de la menor y de su madre, pese a que no cumplen con los requisitos de credibilidad, verosimilitud y persistencia exigibles para que puedan servir de base para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Indica que ambas personas incurrieron en múltiples contradicciones y que los hechos sufrieron una paulatina y progresiva agravación a medida que la menor declaraba. Subraya que, además, la propia Sala de instancia estimó que su versión era absolutamente increíble.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM ., sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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Se declara probado, en el presente procedimiento, en síntesis, que el acusado, Epifanio , de 77 años de edad, al tiempo de los hechos, sobre las diecinueve horas y veintiocho minutos del día seis de octubre de 2016, en la CALLE000 de Lugo, se dirigió por la espalda a Custodia ., de 12 años de edad, nacida el NUM000 de dos mil cuatro, cuando la niña caminaba en compañía de unas amigas y, con ánimo libidinoso, le tocó los glúteos, mientras le decía "hola, ¡qué guapa eres¡ ¿cómo te llamas?", lo que provocó que la menor se pusiese nerviosa, sintiese miedo y saliese corriendo hasta donde se encontraba su madre, a quien contó lo sucedido, alejándose del lugar Epifanio , quien se acercó a otro grupo de menores.
El Tribunal Superior de Justicia estimó que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, indicando que se había fundamentado, para dictar sentencia condenatoria, como principal prueba incriminatoria, en la declaración de la menor, a la que atribuyó credibilidad, por su persistencia y congruencia a lo largo de las diferentes fases de la tramitación del procedimiento. Así mismo, la Audiencia destacaba la ausencia de todo indicio que apuntase a una denuncia mal intencionada, pues era extremo indiscutido que Epifanio y la menor no se conocían antes de los hechos.
En segundo lugar, la Audiencia indicaba como corroboración de la declaración de la menor, las manifestaciones de su madre, quien señaló, en el acto de la vista oral, que su hija, tras el incidente, llegó hasta ella para relatárselo y que, particularmente, le llamó la atención el estado de nerviosismo y miedo que presentaba la menor.
Por otra parte, conviene también indicar que, en realidad, el recurrente no negaba el contacto con la menor, sino que lo reconducía a un aséptico toque con el dedo en su espalda, lo que al Tribunal de instancia se le representó como una explicación carente de sentido, que no justificaba el miedo y la angustia de la menor.
Sobre esta base, procedía entender si los hechos configuraban realmente un ataque a la indemnidad y libertad sexual de la menor, o si, como se postulaba por la defensa del acusado, se trataba de un simple contacto despojado de toda intención libidinosa, y de carácter casual.
En tal sentido, correctamente, el Tribunal Superior de Justicia estimaba, por un lado, que la fugacidad del tratamiento no excluía la correcta calificación ni la gravedad de lo ocurrido, en especial si se atendía a la corta edad de la víctima. Por otro, el órgano de apelación se hacía eco de la reciente doctrina de esta Sala (vid. STS 396/2018, de 26 de julio ) que establece que, en todo caso, cualquier tocamiento o contacto corporal no consentido y de clara significación sexual, como el que se da en el presente caso y según se deduce de las frases que lo acompañan, constituye un ataque a la libertad sexual de la víctima, que, consecuentemente, debe considerarse como un delito de abuso sexual.
La respuesta del Tribunal Superior debe confirmarse. De lo relatado, se concluye la existencia de prueba de cargo bastante, por un lado, del hecho en sí, esto es, del tocamiento por el acusado en los glúteos de la menor. Conviene aquí recordar que esta Sala, en múltiples ocasiones, y de manera consolidada, ha establecido que las declaraciones de quien se presenta procesalmente como víctima tiene valor plenamente testifical y, por lo tanto, es susceptible de constituir prueba de cargo bastante, aunque sea única (véase, a este respecto, por todas, la STS 351/2018, de 11 de julio ). Razones evidentes aconsejan que su estimación como prueba de cargo vaya acompañada de ciertas prevenciones, a cuya atención la jurisprudencia de esta Sala ha elaborado unos ciertos patrones no exclusivos ni condicionantes de análisis, que pueden resumirse en la obligación del órgano enjuiciador de realizar un examen cuidadoso y detallado. En segundo lugar, también conviene recordar que la valoración de la prueba personal por el órgano de enjuiciamiento sólo es revisable en casación, en lo que se refiere a su estructura interna y a su adecuación a la lógica (vid. STS 194/2018, de 24 de mayo ). Esto es consecuencia de la importancia que, en la valoración de esa prueba personal, juega la percepción directa, total e inmediata, de la que sólo goza el órgano de enjuiciamiento.
Por otra parte, la calificación de los hechos como abuso sexual es igualmente correcta. La significación sexual del hecho en sí es indudable, si se atiende además al contexto y a las frases que al mismo tiempo el acusado pronuncia.
A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que, en la impugnación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 183.1º del Código Penal .
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Aduce que no concurre en los hechos declarados probados ánimo libidinoso alguno. Estima que se trata de un simple contacto, un roce sin mayor transcendencia. Argumenta que no queda claro que la conducta que se le incrimina por su entidad, estuviese revestida de la capacidad objetiva de afectar a la indemnidad sexual de la menor.
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Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).
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La respuesta a la cuestión suscitada por el Tribunal Superior resultó acertada, conforme a lo expuesto en el motivo anterior. La argumentación de la parte recurrente no respeta el relato de hechos probados, construido sobre la prueba citada en el Fundamento Jurídico anterior. Como se ha hecho constar, el Tribunal Superior, por un lado, consideró que las circunstancias concomitantes no permitían hablar de un toque involuntario, casual o desprovisto de toda intencionalidad sexual y, por otro, también estimó que la fugacidad del contacto no afectaba a la calificación de los hechos, entre otras poderosas razones, por la edad de la menor.
Ambas consideraciones merecen respaldo. El sentido sexual del tocamiento resultaba obvio y, en cualquier caso, la brevedad de su duración no le hacía perder su carácter de ataque a la libertad y a la integridad sexual de la menor. Es indiferente, en todo caso, que la acción en sí afecte en mayor o menor medida a la víctima. Lo decisivo es que se trate de un acto de carácter sexual y que se verifique sin consentimiento de la víctima (en el presente supuesto, dada la edad de la menor, el consentimiento sería inoperativo). La levedad o fugacidad del contacto no incide en la subsunción de los hechos.
Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
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LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
