STSJ Extremadura 360/2019, 13 de Junio de 2019
| Ponente | PEDRO BRAVO GUTIERREZ |
| ECLI | ES:TSJEXT:2019:655 |
| Número de Recurso | 274/2019 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 360/2019 |
| Fecha de Resolución | 13 de Junio de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00360/2019
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MAG
NIG: 06015 44 4 2018 0002203
Modelo: N20550
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000274 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000539 /2018 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de BADAJOZ
Recurrente/s: Gregorio
Abogado/a: VERONICA MARIA RINCON SIMON
Recurrido/s: B.M.EXTREMADURA S.L
Abogado/a: ANA ISABEL BAHAMONDE MORENO
ILMOS.SRES. MAGISTRADOS:
DON PEDRO BRAVO GUTIERREZ
DOÑA ALICIA CANO MURILLO
DOÑA LAURA GARCIA MONGE PIZARRO
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 360/19
En CACERES, a trece de junio de dos mil diecinueve.
En el Recurso de Suplicación interpuesto Nº 274/2019 por la Letrada Doña Verónica Rincón Simón, en nombre y representación de DON Gregorio, contra la sentencia de fecha 12/3/2019 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL
N. 01 de Badajoz, en el procedimiento número 539/2018, seguido a instancia del recurrente frente a la entidad B.M. EXTREMADURA S.L., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON PEDRO BRAVO GUTIERREZ,
De las actuaciones se deducen los siguientes:
DON Gregorio presentó demanda contra la empresa B.M. EXTREMADURA S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha 12/3/2019 .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: "PRIMERO.-El actor, D. Gregorio, formalizó el día 1-7-1992 un contrato de trabajo indefinido ordinario a tiempo completo con la empresa demandada, con la categoría profesional de director comercial. En la nómina del mes de octubre de 2017 aparece un total bruto devengado de 2.177,07 euros, desglosados en los siguientes conceptos: "SALARIO BASE", por un total de 1.271,73 euros; "ANTIGÜEDAD", por un total de 317,93 euros; "PLUS ASISTENCIA MENSUAL", por un total de 43,85 euros; "PAGA DE BENEFICIOS", por un total de 132,47 euros; "DIETAS", por un total de 409,65 euros, siendo esta la misma cantidad devengada en nóminas de meses anteriores desde enero de 2017; y SEGURO ACCI.CONVENIO", por un total de 1,44 euros. La remuneración mensual, incluida la prorrata de pagas extra y excluido el concepto de "DIETAS", es de
2.032,36 euros, que es la que se integra en la base de cotización por contingencias comunes y profesionales -nóminas aportadas por la parte demandada-. El concepto de dietas responde a gastos por desplazamientos y comidas pero para no tener que presentar justificantes mensuales se hizo un media para percibir una cantidad fija mensual -declaración testifical de D. Rogelio, asesor de la empresa-. SEGUNDO.-El actor ha estado en situación de incapacidad temporal en los periodos que a continuación se detallan:
Fecha de Baja Fecha de Alta Causa de Alta
28-2-201316-5-2013 Curación
19-9-20132-12-2013 Mejoría
27-11-201414-4-2015 Mejoría
3-4-201724-4-2017 Mejoría
7-11-20172-2-2018 Mejoría
7-3-2018 Continúa -informe de periodos de baja incluido en el bloque de más documental nº 3 aportado por la parte actora-. TERCERO.-El gerente de la empresa desde 1995 es D. Valentín, que se encuentra en el régimen especial de trabajadores autónomos y es hermano del actor. Tanto D. Valentín como el actor son los jefes de la empresa, despachando el asesor de la empresa con cualquiera de los dos. El actor no está subordinado a nadie y es el que dice, hace y manda, participa de los beneficios de la empresa y carga directamente en la cuenta de negocios de la empresa sus gastos particulares, entre los que se incluyen los de sus seguros y los del teléfono móvil. En la época de bonanza se compró por la empresa un coche para D. Valentín y otro para el actor. La empresa se encuentra actualmente en un ERE en el que están incluidos todos los trabajadores menos el actor -declaración testifical de D. Rogelio, asesor de la empresa que realiza las nóminas de la misma, y bloque documental nº 9 aportado por la parte demandada-.Dña. Evangelina es jefa de administración y comenzó a prestar servicios en la empresa demandada en el año 2000, siendo el actor el que le realizó la entrevista y le contrató. En la actualidad está dada de alta en otra empresa (denominada Media España) con la que la demandada forma un grupo de empresas, llevando la contabilidad de ambas.El actor tiene sus gastos particulares como el de teléfono fijo, móviles y seguros domiciliados en la cuenta de la empresa. El actor cobraba a veces por transferencia y otras por vía de venta directa a los clientes, que le pagaban en mano al actor y este se lo decía a Dña. Evangelina para que hiciera la contabilización en la nómina. En otras ocasiones retiraba material de la empresa y le decía a Dña. Evangelina que lo contabilizara a cuenta de su nómina. Entre los materiales que se llevaba el actor se encontraban portátiles o routers, que valoraba a precio de costo con base en facturas de proveedores. Cuando el actor cogía material no firmaba ningún documento ni se dejaba constancia en la contabilidad de esa retirada, sin que esta actuación resultara extraña porque era el jefe. A partir de julio de 2018 no tiene contabilizado ningún pago. En fecha 24 de octubre de 2018 el actor retiró material
de la empresa sin que pidiera a Dña. Evangelina que contabilizase el material que retiró. El actor podía coger dinero de la caja cuando quisiera y podía ir al banco con un cheque emitido por la empresa y cobrarlo. Dña. Evangelina tuvo reclamación de algún cliente que le decía que no le habían sellado la garantía diciendo que le había dado el dinero de la venta al actor, pero sin que apareciera reflejada la venta como tal. La empresa demandada ha llevado a cabo un ERE de reducción de jornada de todos los trabajadores entre los que no se incluye el actor -declaración testifical de Dña. Evangelina y bloque documental nº 9 aportado por la parte demandada-. D. Artemio es trabajador de la empresa MEDIAESPAÑA, con la que la demandada forma grupo de empresas (facturando cada empresa por sus respectivos servicios), y es director de marketing de todas las empresas del grupo, prestando sus servicios en las oficinas de la empresa demandada y teniendo como jefes directos a D. Valentín y al actor. Ambas empresas del grupo están afectadas por un ERE que afecta a todos los trabajadores pero sin que afectar al actor porque él decidió no estar incluido en el mismo. El actor no tiene horario de entrada o salida en la empresa demandada y es el jefe de la misma. En ocasiones el actor cobraba directamente de los clientes las facturas, la última vez que recuerda D. Artemio fue el verano pasado y en relación con una factura de un ipad por valor de unos 380 a 400 euros que aparecía como pendiente de pago, comentando el cliente que se la había abonado directamente al actor -declaración testifical de D. Artemio -. CUARTO.-En fecha 4-6-2018 se presentó por el actor frente a la empresa demandada papeleta de conciliación ante el UMAC, celebrándose el acto el día 20-6-2018 con el resultado de "SIN AVENENCIA".
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando por falta de acción la demanda interpuesta por D. Gregorio frente a la empresa B.M EXTREMADURA SL, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos en su contra formulados .
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sala en fecha 10/5/2019.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de junio de 2019 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,
El demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda en reclamación de extinción de contrato de trabajo y de cantidad, dedicando un primer motivo, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo diversas adiciones al primero y al tercero.
En el hecho probado primero pretende el recurrente añadir, tras "...nóminas aportadas por la parte demandada...", "...siendo que sin embargo, y de acuerdo con el Convenio Colectivo...debería aparecer un total bruto devengado de..." siguiendo con una distinta cuantía de los conceptos que constan con anterioridad y que el último punto se sustituya por "el concepto de dietas debe ser sustituido por el de complemento salarial, toda vez que no responden a gastos de desplazamientos y comidas", propósito que no puede prosperar porque, además de que el recurrente no cita documento o pericia alguno en que se base, como exigen los artículos 193.b ) y 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo que se debería percibir según un convenio colectivo o si las cantidades abonadas en un determinado concepto deben o no integrar el...
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ATS, 7 de Julio de 2020
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