STSJ Andalucía 477/2019, 26 de Febrero de 2019
| Ponente | MIGUEL PEDRO PARDO CASTILLO |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:4247 |
| Número de Recurso | 89/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 477/2019 |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO Nº 89/2018
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 1 DE GRANADA
SENTENCIA NUM. 477 DE 2019
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Miguel Ángel Gómez Torres
Don Miguel Pardo Castillo (ponente)
En la ciudad de Granada, a veintiséis de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos los autos del recurso de apelación nº 89/2018 presentado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, contra la sentencia nº 274/2017, de fecha 2 de noviembre de 2017, dimanante de los autos del procedimiento abreviado número 119/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Granada.
Interviene como parte apelante D. Daniel, que comparece representado por el procurador D. Gonzalo de Diego Fernández y asistido por la letrada Dña. Carmen María Plaza Requena.
Es parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Granada, en cuya representación y defensa interviene el abogado del Estado.
La cuantía del recurso es indeterminada.
El recurso de apelación dimana de los autos del procedimiento abreviado número 119/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Granada, que tuvo por objeto la impugnación presentada por la representación legal de D. Daniel frente a la resolución de fecha 21 de febrero de 2017, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Granada, Unidad de Extranjería, recaída en el expediente número NUM000, por la que se acordó la denegación de la primera renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia.
El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia nº 274/2017, de fecha 2 de noviembre de 2017, dimanante de los autos del procedimiento abreviado número 119/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Granada, por la que se desestimó el recurso.
Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 25 de enero de 2018.
Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.
Objeto del recurso.
Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 274/2017, de fecha 2 de noviembre de 2017, dimanante de los autos del procedimiento abreviado número 119/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Granada, por la que se desestimó el recurso.
La sentencia apelada transcribe el artículo 109.1 letra a) del RD 557/2011, y razona que no se trata de un hecho controvertido que en el periodo de 2 años previsto en la norma ha habido una interrupción en el desarrollo de la actividad de 9 meses. Con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2004 y de la sentencia de esta sala y sección de 11 de julio de 2016, recurso 687/2015, argumenta que el largo periodo de interrupción de la actividad impide que se pueda considerar como una actividad habitual.
Causas de impugnación de la sentencia.
Se alza en apelación frente a la sentencia de instancia la parte actora y solicita su revocación con base en los siguientes argumentos, que pasamos exponer de forma sucinta:
La resolución judicial impugnada incurre en error en la valoración de la prueba. La norma no establece el tiempo de cotización mínima necesario para que se pueda considerar acreditada la continuidad en la actividad. Entiende que, por analogía, se debe aplicar lo previsto en el artículo 71 del RD 5572011, lo que conduciría a que al haber cotizado 15 meses en un periodo de 24 meses, la continuidad estaría debidamente justificada.
El trabajador se encuentra al corriente de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, de forma que únicamente se le puede reprochar el hecho de haber estado de baja durante 9 meses.
Motivos de oposición al recurso de apelación.
La Administración estatal solicita la desestimación del recurso de apelación y en apoyo de su posición procesal esgrime los siguientes fundamentos de hecho y derecho:
Durante el periodo de vigencia de la anterior autorización el interesado no cotizó de manera continuada al Régimen correspondiente de la Seguridad Social (RETA) sino que se ha visto interrumpido durante 9 meses a lo largo de los 2 años de vigencia de su anterior autorización de residencia y trabajo por cuenta propia.
El requisito de continuidad constituye un concepto jurídico indeterminado, y de igual forma que para un trabajador autónomo español no sería normal tener una actividad de tan solo 6 o 7 meses al año, no puede exigirse al trabajador otro extranjero un menor tiempo de cotización a la Seguridad Social para que se considere que desarrolla una actividad ininterrumpida. No procede la aplicación analógica de las normas invocadas por la apelante, al no ser posible apreciar la analogía descrita en el artículo 4.1 del CC .
Acreditación de la continuidad en la actividad a los efectos previstos en el artículo 109.1 a) del RD 557/2011 .
El interesado solicitó en fecha de 15 de septiembre de 2016 la primera renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia. La resolución administrativa denegó la autorización con base en la falta de acreditación de la "continuidad en la actividad" descrita en el artículo 109 del RD 557/2011, habida cuenta que durante el intervalo temporal concernido interrumpió su actividad durante 9 meses. En concreto, la Administración razona que durante el periodo que transcurre desde el 1 de octubre de 2014 a 30 de septiembre de 2016, que se trata del intervalo temporal de vigencia de la autorización que se pretende renovar, el interesado
únicamente permaneció en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos durante 15 meses, dado que interrumpió su actividad desde el día 1 de febrero de 2015 hasta el 31 de octubre del mismo año.
Dispone el artículo 109.1 a) del RD 557/2011 " 1. La autorización de residencia y trabajo por cuenta propia podrá ser renovada, a su expiración: a) Cuando se acredite la continuidad en la actividad que dio lugar a la autorización que se renueva, previa comprobación de oficio del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social. [...] Los descubiertos en la cotización a la Seguridad Social no impedirán la renovación de la autorización, siempre que se acredite la realización habitual de la actividad. El órgano competente pondrá en conocimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la situación de descubierto de cotización, a los...
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