STS, 4 de Febrero de 2004
| Ponente | D. Mariano Baena del Alcázar |
| ECLI | ES:TS:2004:634 |
| Número de Recurso | 5163/2001 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO DE CASACION |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil cuatro.
Visto el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 4 de mayo de 2001, relativa a denegación de renovación de permiso de trabajo y residencia, formulado al amparo del apartado d) del artículo 88,1 de la Ley Jurisdiccional, habiendo comparecido el Abogado del Estado en la representación que le es propia y no habiendo comparecido sin embargo D. Matías , que había sido emplazado en debida forma.
Con fecha 4 de mayo de 2001 por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares se dictó Sentencia en cuyo fallo se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Matías contra resoluciones de la Dirección Provincial de Trabajo y de la Dirección General de Migraciones denegatorias de renovación de permiso de trabajo, así como contra resolución de la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares por la que se denegaba permiso de residencia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, en 21 de mayo de 2001 por el Abogado del Estado en la representación que le es propia se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 13 de junio de 2001 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 17 de octubre de 2001 por el Abogado del Estado en la representación que le es propia se interpuso recurso de casación al amparo del apartado d) del articulo 88.1 de la Ley Jurisdiccional.
No ha comparecido ante la Sala en concepto de recurrido D. Matías , que había sido emplazado en debida forma.
Mediante Providencia de 16 de octubre de 2002 se admitió el recurso de casación interpuesto.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 3 de febrero de 2004 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
La materia a que se refiere el presente recurso de casación versa sobre derechos de los extranjeros no comunitarios a obtener permisos de residencia y de trabajo. Pues por un extranjero de nacionalidad senegalesa se solicitó en su momento renovación del permiso de trabajo por cuenta propia tipo E para la actividad de venta ambulante, que había ejercido durante los años anteriores en los que obtuvo dicho permiso. Esta renovación se denegó por resolución de la Dirección Provincial del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, contra la que se interpuso recurso de alzada que fue desestimado por la Dirección General competente. Con posterioridad se denegó a la misma persona permiso de residencia por el Delegado del Gobierno en la Comunidad Autónoma, sin duda basandose en la denegación del permiso de trabajo anterior.
El ciudadano extranjero interpuso entonces recurso contencioso administrativo contra el acto denegatorio de la renovación de permiso de trabajo, recurso éste que luego fue ampliado a la denegación de permiso de residencia. El Tribunal Superior de Justicia estimó el recurso pronunciandose en los Fundamentos de Derecho, tras precisar los actos impugnados, sobre si es conforme con el ordenamiento jurídico la denegación del permiso a la vista de los artículos 78.1 y 2 y 82.3 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjeria aprobado por Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero, teniendo en cuenta la motivación de los actos administrativos.
Esta motivación consiste en que, habiendo obtenido con anterioridad permiso para el año precedente, durante dicho año el solicitante no estuvo dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social mas que durante 123 días. A la vista de ello la cuestión a resolver en derecho es, según apreció el Tribunal a quo, si se cumple el requisito que establece el articulo 78.2 del Reglamento aplicable en el sentido de que ha debido ejercerse una ocupación regular y estable durante la vigencia del permiso anterior.
Se llega a la conclusión de que, realizando la interpretación adecuada, el interesado no incumple el requisito de ocupación regular y estable, pues al efecto correspondiente deben tenerse en cuenta tanto las circunstancias subjetivas del trabajador como las condiciones objetivas del sector de la actividad. No procede por tanto exigir un pleno empleo durante todo el año anterior sin tener en cuenta aquellas circunstancias. Se valora además por el Tribunal Superior de Justicia que el periodo durante el cual trabajó el solicitante en el año inmediatamente anterior fue el mismo e incluso mayor que en años precedentes, en alguno de los cuales solo consta que realizara el trabajo durante 92 días. Sin embargo ello no fue obstáculo para que en su momento se otorgase la renovación del permiso. Además se constata que en la fecha de la solicitud el interesado había reiniciado su actividad, que siguió ejerciendo durante los meses siguientes.
Por otra parte se tiene en cuenta que siempre se llevó a cabo la actividad de venta ambulante durante la época estival, lo que añadido a los datos y extremos anteriores hace que se llegue a la conclusión de que el periodo de trabajo acreditado al formular la solicitud fue congruente con las características de la actividad realizada. Todo ello determina la estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación el Abogado del Estado en la representación que le es propia, invocando un solo motivo de acuerdo con el articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción. No comparece el ciudadano extranjero que obtuvo Sentencia favorable, el cual había sido emplazado en debida forma.
El único motivo del recurso se funda en la infracción de los artículos 15 y 18 de la Ley de Extranjeria, Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, en relación con los apartados a) y c) del articulo 76.2 del Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley anterior. El razonamiento contenido en el motivo consiste en definitiva en que el representante procesal de la Administración disiente del criterio mantenido en la Sentencia que se recurre. Según se expresa, la exigencia de que en estos casos de renovación de permiso de trabajo se haya tenido durante el año precedente una ocupación regular y estable, así como de que se haya ejercido una actividad laboral continuada, debe mantenerse en todo caso sin que proceda atemperarla a la vista del tipo de trabajo de que se trate, en este caso la venta ambulante. Según el Abogado del Estado, si las características del trabajo realizado no permiten o dificultan el cumplimiento de aquellos requisitos (ocupación estable, actividad laboral continuada) no se tiene derecho a obtener el permiso. El razonamiento se completa expresando que al tratarse, como sucede en el caso de autos, de un extranjero, el peticionario no tiene un derecho subjetivo que no le reconocen la Ley y el Reglamento vigentes, pues no se trata de ciudadanos españoles.
No obstante, esta argumentación no puede acogerse, pues la cuestión planteada debe entenderse resuelta por la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo, de la que son exponente las Sentencias de 12 de enero de 1998 y 17 de septiembre de 2002 y la más reciente de 13 de mayo de 2003, que se han pronunciado sobre supuestos análogos de obtención o renovación de permiso de trabajo para la actividad de venta ambulante.
En concreto la ultima de las Sentencias citadas, que se refiere además a otras anteriores, reitera que la venta ambulante, cuando se acredite en forma que permite la subsistencia del interesado, es una actividad lucrativa continuada. Ello es lo que sucede en el caso de autos, pues es claro que el solicitante de la renovación del permiso, ejerciendo su actividad, subsistió durante los años anteriores en los cuales se le había autorizado para trabajar en España.
Por tanto, de acuerdo con nuestra doctrina jurisprudencial hemos de resolver en este sentido el supuesto ahora planteado, por lo que procede no acoger el único motivo de casación que invoca el Abogado del Estado y desestimar el recurso.
Debemos imponer las costas del proceso a la Administración del Estado recurrente, de acuerdo con el articulo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción vigente.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos el único motivo invocado, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la Administración del Estado recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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