SAP Las Palmas 92/2019, 20 de Febrero de 2019
| Ponente | VICTOR CABA VILLAREJO |
| ECLI | ES:APGC:2019:207 |
| Número de Recurso | 845/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 92/2019 |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
? SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000845/2017
NIG: 3501642120160018854
Resolución:Sentencia 000092/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000855/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Banco Santander, S. A.; Abogado: Javier Garcia Sanz; Procurador: Gloria Maria Mora Lama
Apelante: Fausto ; Abogado: Juan Franco Hidalgo; Procurador: Yanira Del Carmen Batista Quevedo
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot
Don Víctor Manuel Martín Calvo
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a veinte de febrero de dos mil diecinueve;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 855/2016) seguidos a instancia de don Fausto, parte apelante, representado en esta alzada por la Procuradora doña Yanira del Carmen Batista Quevedo y asistido por el Letrado don Juan Franco Hidalgo contra la entidad mercantil Banco de Santander, SA, parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora doña Gloria María Mora Lama y asistida por el Letrado don Francisco Javier García Sanz, siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia No. 11 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: -Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Fausto frente a la entidad BANCO DE SANTANDER debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, todo ello con expresa condena en costas a la parte actora-.
La referida Sentencia de fecha 21 de julio de 2017, se recurrió en apelación por la parte demandante, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo.
Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.
El actor ejercitó la acción de anulabilidad por error vicio de consentimiento y subsidiariamente la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, incumplimiento de las obligaciones del negocio jurídico de asesoramiento por no haber suministrado o haber cumplido defectuosamente el deber de información que en materia financiera pesaba sobre la entidad demandada Banco de Santander, SA, en relación con el producto financiero denominado -Valores Santander-.
La sentencia de primera instancia rechazó la pretensión de anulabilidad por error vicio del consentimiento, apreciando la caducidad de la acción, conforme a las previsiones del art. 1301 del Código Civil al haber transcurrido a fecha de presentación de la demanda el 3 de octubre de 2016 el plazo de cuatro años a contar desde que el 19 de junio de 2012 el actor procedió de forma voluntaria al canje de los valores por acciones.
Al propio tiempo, desestimó la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento del deber de información.
El recurso de apelación interpuesto por el actor se sustenta solamente en el incumplimiento de los deberes de información por la entidad demandada Banco de Santander, SA determinante de la indemnización de daños y perjuicios ex art. 1.101 CC .
Al respecto afirma el actor aquí recurrente que el Banco de Santander, SA no cumplió con el exigente estandar de información sobre el riesgo de pérdidas de los Valores Santander exigible partiendo de una preexistente obligación de asesoramiento, concurriendo el debido nexo de causalidad entre tal incumplimiento y la considerable pérdida económica sufrida por el recurrente.
Considera que cabe presumir que de haber recibido una correcta información sobre los riesgos inherentes al producto financiero contratado, de haber recibido el asesoramiento adecuado las pérdidas causadas por la inversión no se habrían producido.
Añade que como expresa la STS de 18 de abril de 2013 el suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente pude suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados. Y en el mismo sentido la STS de 30 de diciembre de 2014 conforme a la cual el incumplimiento grave de lo deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de la diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero puede constituir el título jurídico de imputación de responsabilidad por los daños sufridos por los clientes, y en el mismo sentido se pronuncian las SSTS 1ª de 30 de septiembre y 16 de noviembre de 2016 .
En cuanto a la prueba del daño sufrido por el actor considera fácilmente constatable conforme al fundamento de hecho tercero de la demanda donde queda acreditado que en la fecha del canje forzoso de los Valores Santander, el 4 de octubre de 2012, el precio de cotización de la acción fue de 5,867 €. En esta fecha obtuvo acciones valoradas en 248.983, 73 € por lo que se produjo una pérdida del capital de 301.016, 26 €, es decir del 54,73% de lo invertido en dicho producto financiero (550.000 euros).
Considera que el banco apelado prestó al recurrente un servicio de asesoramiento e incumplió la exigencia de evaluar la idoneidad del inversor.
El art. 79 de la Ley de Mercado de Valores de 1988 vigente en el momento de la suscripción de la orden de compra de Valores Santander, establecía que la entidad que prestaba servicios de inversión debía
comportarse con diligencia y transparencia en interés de su cliente. La Directiva 2004/39/CE diferenciaba entre comercialización de productos financieros y asesoramiento en la contratación de los mismos.
La STS 244/2013 de acuerdo con dispuesto en el art. 4.1.1 de la Directiva mencionada dispone que constituye asesoramiento en materia de inversión, la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión.
La STJUE de 30 de mayo de 2013 considera que el hecho de ofrecer un producto financiero a un cliente será de asesoramiento cuando la recomendación relativa a la suscripción del producto se dirija al cliente en su calidad de inversor, o que se presente como conveniente para el cliente, o se base en la consideración de sus circunstancias personales.
Y en el caso de autos, afirma el recurrente, el apelante suscribió Valores Santander por recomendación expresa del Banco de Santander, SA, que lo llamó ex profeso previamente a su comercialización con la intención de que invirtiera capital en dicho producto tal y como se desprende de la propia declaración testifical de doña Flor
, gestora de banca privada, quien declaró que fue el Banco quien lo recomendó al cliente tanto por su perfil como por su patrimonio y necesidades, tratándose por tanto de la prestación de un servicio de inversión.
Además no era un producto existente en el mercado financiero, ya comercializado, sino que se trataba de un producto nuevo creado por el Banco de Santander y previamente ofrecido a sus potenciales clientes.
Y en tanto que se trataba de un servicio de asesoramiento financiero conforme al art. 19.4 de la Directiva MiFID la empresa de inversión debía haber obtenido la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, con el fin de que pueda recomendarle los servicios que más le convenga. Sin embargo, ningún documento obra en autos sobre ello, ninguna evaluación consta se hiciera sobre el efectivo conocimiento y entendimiento del producto contratado habiendo reconocido la Sra. Flor que el actor no fue sometido a cuestionario porque conocían su perfil inversor.
Así pues considera que la entidad apelada debió evaluar la idoneidad del demandante en relación con el producto ofrecido, sus objetivos de inversión y su conveniencia para alcanzarlos.
Con respecto al incumplimiento de los deberes de información. En la fase de perfección del contrato falta la entrega y explicación del tríptico resumen de la emisión y explicación de su contenido.
Toda la prueba que consta firmada por el recurrente sobre la documentación recibida se circunscribe a la orden de compra, que contiene una mención predispuesta y referida a haber recibido el tríptico, la indicación de que el resumen y el folleto completo estaba a su disposición, y que conocía y entendía las características del producto, sus complejidades y riesgos. Declaraciones, no de voluntad sino de conocimiento, estereotipadas y vacías de contenido real como declara la jurisprudencia del TS ( STS 12 de enero 2015, 3 y 4 de febrero de 2016 ).
La demandada con su contestación a la demanda aportó una copia del tríptico de condiciones y la testigo Sra. Flor expresó que no era obligatorio firmarlo pero que le fue entregado copia, sin embargo no consta acreditada su entrega.
No obstante, la mera lectura del tríptico o la remisión a una...
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