SAP Las Palmas 83/2019, 19 de Febrero de 2019
| Ponente | VICTOR CABA VILLAREJO |
| ECLI | ES:APGC:2019:133 |
| Número de Recurso | 880/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 83/2019 |
| Fecha de Resolución | 19 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
? SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000880/2017
NIG: 3501942120150006771
Resolución:Sentencia 000083/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000961/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de San Bartolomé de Tirajana
Apelante: Germán ; Abogado: Jose Luis Campillo Alhama; Procurador: Carmen Dolores Padilla Nieto
Apelante: Leocadia ; Abogado: Jose Luis Campillo Alhama; Procurador: Carmen Dolores Padilla Nieto
Apelante: ANFI SALES, S.L.; Abogado: Javier De Andres Martinez; Procurador: Antonio Carlos Vega Melian
Apelante: ANFI RESORTS, S.L.; Abogado: Javier De Andres Martinez; Procurador: Antonio Carlos Vega Melian
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot
Don Miguel Palomino Cerro
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 19 de febrero de 2019;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 961/2015) seguidos a instancia de don Germán y doña Leocadia, parte apelante y apelada, representados en esta alzada por la Procuradora doña Carmen Dolores Padilla Nieto y asistidos por el Letrado don José Luis Campillo Alhama contra las entidades mercantiles ANFI SALES, SL y ANFI RESORTS, SL, parte apelante y apelada, representadas
en esta alzada por el Procurador don Antonio Carlos Vega Melián y asistidas por el Letrado don Javier de Andrés Martínez, siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia No. Tres de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:-Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta en nombre de D. Germán y Dª Leocadia contra ANFI SALES S.L. y ANFI RESORTS S.L., y la reconvención formulada de contrario:
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-Declaro la nulidad del contrato suscrito entre las partes en fecha 31 de agosto de 2001 ( NUM000 ), quedando a disposición de las demandadas los derechos transmitidos por ellas a los actores en dicho contrato, así como el certificado original de socio que obra en autos.
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-Condeno a Anfi Sales S.L. a pagar a los actores 20.575,1 euros más el interés legal devengado desde la presentación de la demanda (el día 27 de octubre de 2015).
Sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales-.
La referida Sentencia de fecha 7 de junio de 2017, se recurrió en apelación por la parte actora don Germán y doña Leocadia y por la demandadas Anfi SALES, SL y ANFI RESORTS, SL interponiéndose los correspondientes recursos de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en los mismos.
Tramitados los recursos en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.
Es objeto de apelación la sentencia que estimando parcialmente la demanda principal y la reconvencional declarara la nulidad absoluta de un contrato de aprovechamiento por turno de un apartamento perteneciente al denominado DIRECCION000 concertado entre las partes en fecha 31 de agosto de 2001, al pactarse con -duración ilimitada- en contra de las prohibiciones de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre (en adelante LATBI).
La parte demandada insiste en la aplicación de la Ley 4/2012 de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias y, a través de ella, que el régimen por el que se regula el aprovechamiento litigioso se halla amparado por su Disposición transitoria única que permite la existencia de regímenes preexistentes de duración indefinida incluso los que hubieran optado por su naturaleza indefinida.
Muestra igualmente su desacuerdo con las cantidades objeto de condena, especialmente con la cantidad de
12.103 euros fijada en concepto de anticipos en cuanto se invoca la prohibición legal de cobrar anticipos ( art. 11 LATBI Ley 42/98 ) quince años después de la firma del contrato anulado y puesto que no se prueba la entrega de cantidades anticipadas. No se acredita cuándo se pagó el precio por lo que no se prueba que se hubiera entregado dentro del plazo de tres meses del art. 11.
En cuanto a los efectos de la nulidad considera que debe estimarse su demanda reconvencional en cuanto presentó dictamen pericial que valoró la estancia en 29.583 euros.
Al mismo tiempo alega la citada parte apelante el ejercicio antisocial del derecho por parte de los actores, abuso de derecho y vulneración de la doctrina los actos propios.
Por su parte los actores recurrente también la sentencia de primera instancia para que se estime que las cuotas de mantenimiento forman parte del precio del contrato y deben tomarse en consideración en la determinación de la regla de tres utilizada para el cálculo indemnizatorio. Por tanto consideran que por tratarse de una estimación sustancial de la demanda, y no parcial, las costas procesales de la primera instancia deben serle impuestas a la parte demandada.
Recurso de apelación de Anfi Sales y Anfi Resorts.
En relación a la duración indefinida del régimen sobre el que se constituyó el derecho de los actores ciertamente esta Sección 5ª, y al contrario de la sección 4ª, siempre ha mantenido distinta interpretación de la disposición adicional segunda (apartado 2 §3) de la LATBI 1998 que disponía:
"(.) En la escritura de adaptación, el propietario único del inmueble deberá describir el régimen preexistente y manifestar que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulte de aquél, [1] idéntica a la de los ya enajenados. Si desea comercializar los turnos aún no transmitidos como [2] derechos de aprovechamiento por turno deberá, además, constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, pero sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados. Si desea [3] transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida" [Los números entre corchetes son nuestros al igual que el destacado].
Hemos considerado que dicha disposición venía a recoger las tres posibilidades de adaptación de un régimen preexistente; la primera [que entendíamos permitía el acotado anterior 1] en la que todo el régimen es idéntico al previamente constituido, esto es, en el que la enajenación de los derechos a transmitir en el futuro serán idénticos a los ya enajenados; la segunda [acotado 2] en el que el régimen sería dual al coexistir de un lado los aprovechamientos transmitidos antes de la adaptación con el régimen previo junto a la los nuevos aprovechamientos transmitidos posteriormente [de ahí que la citada disposición establezca que -.sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados-] y, finalmente, [acotado 3] que todo el régimen se transforme al nuevo régimen de aprovechamiento que establece dicha Ley [supuesto éste en el que incluso la disposición permitía, así entendíamos, el mantenimiento de la duración que tenía en régimen preexistente, incluso si era indefinida].
El apartado 3 de dicha disposición transitoria segunda decía que "Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto" lo que la Sala venía entendiendo en el sentido de que en relación a la duración del régimen adaptado debía preverse expresamente en la escritura de adaptación su duración (incluso, en su caso, como indefinida) y que, en su defecto y salvo que el régimen preexistente fuera de duración inferior se reduciría a cincuenta años.
De hecho la Exposición de Motivos de la LATBI nos ilustraba diciendo que: "(.) VII - En cuanto al régimen transitorio, trata de que la Ley sea aplicable, en cuanto a los regímenes existentes, a la promoción y transmisión de derechos que contienen la facultad de disfrutar de un alojamiento por un tiempo al año, estableciendo, además, para estos regímenes, en todo caso, la obligación de adaptarse en el plazo de dos años, a contar desde la entrada en vigor de la Ley. Naturalmente, la adaptación que exige la disposición transitoria segunda no pretende la transformación de los regímenes preexistentes, sino tan sólo que se dé publicidad a éstos y a su forma de explotación, con pleno respeto de los derechos ya adquiridos. Por eso, la disposición exige solamente los requisitos del art. 5 y no el cumplimiento de todas las obligaciones que la Ley impone al que se proponga constituir un régimen...
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ATS, 2 de Junio de 2021
...dictada, el 19 de febrero de 2019, por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 880/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 961/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de San Bartolomé de Mediante diligencia de ordena......