STSJ Canarias 104/2019, 8 de Febrero de 2019
| Ponente | GLORIA POYATOS MATAS |
| ECLI | ES:TSJICAN:2019:879 |
| Número de Recurso | 1449/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 104/2019 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
? Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001449/2018
NIG: 3501644420170004251
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000104/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000418/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Felipe ; Abogado: GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA
Recurrido: Florian ; Abogado: MONICA EVELIA GIL MORENO
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de febrero de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./ Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001449/2018, interpuesto por D. Felipe, frente a Sentencia 000233/2018 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000418/2017-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.
Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Felipe frente a Florian Y FOGASA.
En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
-?PRIMERO.- El demandante suscribió contrato de trabajo indefinido de apoyo a los emprendedores con la empresa demandada el 16.11.2016, con una jornada semanal de 30 horas y con la categoría de camarero distribuidos de lunes a domingo de 9 a 14 o de 16 a 21 seis dias a la semana . (d.1 de la actora)
El actor ha venido percibiendo un salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 1088,18 euros mensuales con prorrata de pagas(d.2 a 5 de la empresa)
Por butofax de 28.04.2017, y efectos de 28-04-2017, la empresa comunicó al actor la finalización de su contrato por no superar el periodo de prueba .
(d.3 de la actora)
El actor percibió 300 euros el 2-05-2017.
(d.8 de la empresa)
La empresa reconoce aduedar 99,46 euros en concepto de atrasos por renovación del Convenio.
El actor estuvo en situación de IT desde 19-04-2017 a 26-04-2017.
(d.13 de la empresa)
Se ha agotado la vía previa.
El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante unitario o sindical de los trabajadores."
En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge:
-1.- Debo de desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Felipe contra Florian Y FOGASA en reclamación por DESPIDO absolviendo a los demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra al no apreciar despido sino extinción de contrato dentro del periodo de prueba.
-
- Que estimando en parte la demanda interpuesta por Felipe contra Florian Y FOGASA condenando a La empresa al abono de 1078,91 euros más el 10% de interés anual por mora, absolviendo al FOGASA sin perjuicio de su responsabilidad de acuerdo con el artículo 33 del ET ."
Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Felipe, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.
El actor Don Felipe formaliza recurso de suplicación (parcial) contra la sentencia de instancia que desestimó la acción por despido planteada y a la vez estimó parcialmente la acción de cantidad acumulada, condenando a la empresa ANTONIO SAAVEDRA LUJAN a abonar al actor la cantidad de 1078'91 euros más el interés anual por mora del 10%. El referido recurso se plantea exclusivamente por lo que respecta al derecho del demandante a percibir una cantidad en concepto de falta de preaviso que cuantifica en la cantidad de 561'90 euros (37'46 euros x 15 días).
El recurso que no ha sido impugnado por la empresa demandada.
En el único motivo del recurso, al amparo de lo previsto en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia . Específicamente el art. 4.4º de la carta Social Europea . También se hace referencia, a pesar de no ser jurisprudencia, a la sentencia dictada por esta misma Sala de fecha 31/1/2017 (Rec. 1300/2016 ).
Entiende la recurrente, sin cuestionar las restantes cuestiones jurídicas resueltas en la instancia, que corresponde al actor su derecho a percibir una cantidad en concepto de indemnización por falta de preaviso, respecto a la finalización del contrato de trabajo indefinido de apoyo a los emprendedores suscrito entre las partes, haciendo alusión al criterio de esta sala recogido en nuestra sentencia de 31 de enero de 2017 (Rec. 1300/2016 ), en la que se aplica la previsión contenida en el art, 49.1º c) del ET
La impugnante mostró su oposición destacando que esta cuestión jurídica (la dela indemnización por falta de preaviso) se ha introducido -ex novo- en fase suplicacional, no habiendo sido objeto de debate en la instancia,
pues tampoco se hacía alusión alguna a la reclamación de tal concepto en la demanda . Por ello entiende que admitir su introducción en vía de recurso deja en indefensión a la demandada, vulnerando el art. 24 de la CE en relación al art. 7.3º de la LOPJ, además de ir en contra de los principios de congruencia y contradicción, invocándose la STC nº33/2003 de 13 de febrero, y STS de 21 de diciembre de 1999 (RJ 1999,9204), entre otras. Igualmente, y en cuanto al fondo de la cuestión, entiende la demandada, que no es aplicable al caso que nos ocupa la previsión contenida en el art. 49.1º c) del ET, al tratarse de una extinción dentro del periodo de prueba establecido en esta tipología contractual, que además no es de carácter temporal sino indefinido. Además se hace referencia a las STC 119/2014 y 8/2015 que avalan la decisión contenida en la sentencia de la instancia.
Antes de analizar el fondo de la cuestión jurídica planteada por la recurrente ( derecho al percibo de la indemnización por preaviso - art. 49.1º c) ET -), procede en primer lugar resolver la cuestión procesal que se alega de contrario, en relación a si esta alegación jurídica es o no una cuestión nueva. Pues bien de acuerdo con lo contenido en las actuaciones puede concluirse lo siguiente:
-La parte actora presentó ante el juzgado decano de Gran Canaria demanda por despido y cantidad con registro de entrada en fecha 08/06/17.
-En el petitum de la demanda se contiene literalmente lo siguiente:
"Suplico al Juzgado de lo Social: Que habiendo por presentado este escrito de demanda, se sirva admitirlo y previa citación de las partes proceda a señalar día y hora para la presentación de los Actos de conciliación y Juicio en su caso, para en definitiva dictar Sentencia, DECLARANDO:
"IMPROCEDENTE el despido de la parte actora, condenando a la empresa demandada, a optar, entre la readmisión o la indemnización cuya cuantía se determinará de acuerdo con lo establecido en el nº 1, párrafo
-
del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, y, en cualquier caso, al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la Sentencia. Subsidiariamente, en el supuesto, que se desestime la demanda, tendrá el trabajador derecho a la indemnización correspondiente a razón de 20 días por año de servicio."
PROCEDENTE a la reclamación de cantidad instada, y en su consecuencia, el derecho que asiste al actor Felipe al percibo de la cuantía de 7.015,75 Euros por los conceptos que se detallan y en los importes que se consignan, en el hecho Décimo de la presente demanda, más el interés por MORA, al amparo del art. 29.3º del Estatuto de los Trabajadores, y sin perjuicio de posteriores devengos que se actualizarán en el momento procesal oportuno, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración, así como al abono de la cantidad ya señada.
-En el cuerpo de la demanda no se hace ninguna referencia a la indemnización por falta de preaviso referida en el art. 49 1º c) del ET, no obstante en el hecho probado décimo se incluye expresamente una partida económica que se reclama en concepto de -preaviso-, que motivó seguramente que el juzgador de la instancia en su fundamento de derecho quinto desestimase cualquier cantidad a favor de...
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