SAP Santa Cruz de Tenerife 32/2019, 28 de Enero de 2019
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES |
| ECLI | ES:APTF:2019:382 |
| Número de Recurso | 34/2019 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 32/2019 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 5ª |
? SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 32-33
Fax: 922 34 94 30
Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: FJM
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000034/2019
NIG: 3803843220120021930
Resolución:Sentencia 000032/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000448/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Encausado: Amador ; Abogado: Antonio Aznar Domingo; Procurador: Jaime Modesto Comas Diaz
Apelante: Anton ; Abogado: Felisa Mendoza Negrin; Procurador: Maria Gloria Oramas Reyes
Perjudicado: Alicia
Resp.civ.directo: Agrupacion Mutual Aseguradora; Abogado: Jorge Luis Hernandez Diaz; Procurador: Luisa Maria De Los Dolores Navarro Gonzalez De Rivera
R C Subsidiario: IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD SL; Abogado: Angel Ramon Salas Martin; Procurador: Juana Martinez Ibañez
R C Subsidiario: MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE.
D. Francisco Javier MULERO FLORES (Ponente)
MAGISTRADOS
Dº José Félix MOTA BELLO
Dº Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS
En Santa Cruz de Tenerife a 28 de enero de 2019
Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación n.º 34/2019 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº Seis de S/C de Tenerife en el P.A. 448/2017 dimanante de las D.P. 3055/2012, habiendo sido partes, una como apelante, Dº Anton, y de otra, como apelado, Dº Amador, representados y asistidos por los profesionales identificados en el encabezamiento, con intervención de Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier MULERO FLORES, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO Por el Juzgado de lo Penal nº Seis de Santa Cruz de Tenerife en el juicio rápido de referencia, se dictó sentencia con fecha de 27 de septiembre de 2018, cuyo FALLO es del siguiente tenor literal: -Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Amador del delito de lesiones imprudentes del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas-.
La misma recoge como HECHOS PROBADOS los siguientes :-Dña. Alicia sufría una obesidad mórbida y que fue intervenida de gastroplastia en fecha de 14 de agosto de 2012. Dicha intervención fue realizada por el investigado Dr. Amador . En fecha de 28 de agosto de 2012 se realiza nueva intervención quirúrgica, esta vez realizada por el Dr. Fabio con ocasión de la colocación de una sonda nasoyeyunal para lograr la alimentación enteral de la paciente, finalidad que a la luz de las declaraciones de los intervinientes y fundamentalmente el historial clínico no consiguió el resultado perseguido. En esta intervención ya se apreciaba la existencia de la fístula esofágica. Tras la operación la paciente pasa a la unidad de cuidados intensivos donde permanece hasta el día siguiente que es dada de alta. De igual manera consta en el historial médico la existencia de una informe emitido por la Dra. Gema en fecha de 29 de agosto de 2012 en el que se refiere que -dada su estabilidad global, se decide traslado a planta-, -puede sentarse y caminar-. El día 17 de septiembre de 2012 se diagnostica infección MARSA, siendo tratada de este padecimiento, empeorando progresivamente su estado general hasta el fallecimiento sobre las 6 horas del día 25 de septiembre de 2012. Se juntaron dos condicionantes negativos o perjudiciales para el éxito de la operación. Por un lado el estado clínico de la paciente, con unas condiciones físicas poco óptimas para entrar en quirófano, por otro lado la propia naturaleza de la intervención, que como ya se ha dicho es calificada de altísimo riesgo y finalmente la existencia de una infección MARSA, frente a la cual, según criterio no solo del investigado sino del equipo médico y de enfermeros que han declarado, debe aplicarse un tratamiento conservador evitando la práctica de cualquier intervención quirúrgica al existir un peligro real de sobreinfección. En este sentido los virus derivados de esta infección son de extraordinaria fortaleza en la medida en que se encuentran en zonas hospitalarias y presentan un fuerte resistencia a tratamientos farmacológicos susceptibles de aplicación, como pudieran ser tratamientos con antibióticos, pues al encontrarse en hospitales o centros de salud se hacen inmunes a la eficacia de los medicamentos, pudiendo generar una sepsis que provoque el fallecimiento del paciente. Precisamente, el investigado encuentra la justificación del fallecimiento o la causa del mismo en la sepsis provocada no por la fístula gástrica sino por la infección MARSA, que evolucionó negativamente provocando el fallo multiorgánico..-
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dº Anton, mediante escrito de 30 de noviembre de 2018, el cual una vez admitido y conferido el traslado a las demás partes, sería impugnado por la representación del Sr. Amador, mediante escrito de 18 de diciembre, acordándose por Diligencia de 8 de enero de 2019 elevarse los autos a este Tribunal.
Una vez tuvo entrada en la Sección de la Audiencia Provincial el 15 de enero de 2019, se formó rollo de sala, se designó ponente y quedaron los autos en su poder señalándosefecha para la deliberación, votación y fallo, correspondiendo la ponencia al Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier MULERO FLORES, quien expresa el parecer de la Sala.
Se han cumplido las prescripciones legales.
II- HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia.
Fundamenta la representación del recurrente, Dº Anton, su impugnación planteada frente a la sentencia que absuelve al denunciado, el Sr. Amador, del delito de homicidio imprudente por negligencia médica que era objeto de acusación en exclusiva por la acusación particular ( arts 142.1 y 142.3 C.P .), al solicitar el Ministerio Fiscal inicialmente el sobreseimiento y posteriormente el dictado de sentencia absolutoria, deduciendo, al amparo de lo dispuesto en el art. 790.2 Lecrim, la pretensión de nulidad de la sentencia, en base al error en la motivación fáctica y calificación jurídica, y es que a su parecer las conclusiones fácticas obtenidas al valorar la prueba practicada se apartan de las reglas de la lógica, siendo errónea y arbitraria la valoración, pues a su juicio contraviene el contenido de distintos informes periciales habiéndose acreditado, a su parecer, una infracción objetiva del deber de cuidado del acusado, a la hora de instaurar el tratamiento oportuno ante dos complicaciones postoperatorias de la cirugía bariátrica, como fueron la fístula o fuga junto a una estenosis, manteniendo un tratamiento conservador aun cuando sabía que dicha fuga no se iba a cerrar nunca al estar acompañada de una estenosis, y además su mala actuación en cuanto la presencia de plaquetopenia, al decidir no transfundir a la paciente frente el plan del especialista. Tal pretensión de nulidad es deducida sobre la base de la nueva redacción del art. 790.2 párrafo tercero de la Lecrim dada por Ley 41/2015, en vigor desde el 6 de diciembre de 2015, que recoge la actual doctrina establecida por el TC y da solución al problema de recurribilidad de sentencias absolutorias, haciendo tal afirmación de error valorativo para entroncarlo con la vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24 CE, pues conforme la doctrina establecida ya por TC, cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre ; 28/2008, de 11 de febrero ; 1/2009, de 12 de enero, 24/2009, de 26 de enero y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero ; 195/2013, de 2 de diciembre ; y 105/2014, de 23 de junio y STC 191/2014, de 17 de noviembre ),FFJJ 10 y 11), asumida igualmente por el TS ( vid S. nº 998/2011, de 29 de septiembre, Fjco 7º, así como por las recientes STS 400/2013, de 16 de mayo, STS 517/2013, de 17 de junio, STS 1014/2013, de 12 de diciembre y STS 122/2014, de 24 de febrero, que limitan la facultad revisora a errores de subsunción), de acuerdo con el derecho a un proceso con todas las garantías, por un lado, y por otro, con el derecho de defensa, el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art.
24.2 CE ) exige que la valoración de las pruebas de naturaleza personal sólo puede ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen y siempre que además que dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad, y en relación con el derecho de defensa la doctrina constitucional se torna no menos refractaria a la condena ex novo en vía de recurso contra la sentencia absolutoria.
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- Abordando el primer motivo nulidad, en cuanto la inadecuada formación del relato de hechos probados, cierto es que el factum de la sentencia aparece enriquecido con valoraciones propias de ser ubicadas y plasmadas en los fundamentos jurídicos, más ello no determina la nulidad pretendida, como tampoco lo determina el hecho de no aceptar la tesis de la acusación, y por lo tanto, no incluir en los hechos probados la existencia de una -fuga- o -fístula- y una - estenosis- en la paciente, que a la postre, según sostiene la parte recurrente, sería la causa principal del resultado letal producido, al no ser tratadas convenientemente por el acusado, quien llevó a cabo la operación previa, y determinarían, a su juicio, el resultado letal. Y es que el Juez aborda ambas complicaciones (la fuga o fístula y la estenosis) al examinar y valorar en los razonamientos la prueba pericial, justificando la opción facilitada por uno de los peritos, lo que es factible en las sentencias absolutorias, en las que el TS ha suavizado el rigor de...
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