STSJ Galicia , 31 de Mayo de 2019
| Ponente | PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR |
| ECLI | ES:TSJGAL:2019:3614 |
| Número de Recurso | 662/2019 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0003376
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000662 /2019 -IG
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000690 /2017
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Eliseo
ABOGADO/A: JORGE PAINCEIRA MACIÑEIRAS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000662/2019, formalizado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social Dª Paula Ron Alvarez, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 490/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000690/2017, seguidos a instancia de D. Eliseo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Eliseo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 490/2018, de fecha nueve de octubre de dos mil dieciocho
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- Al demandante D. Eliseo, nacido el NUM000 -51, se le reconoció pensión de jubilación por resolución de 27-10-14, con efectos de 14-10-14, sobre una base reguladora de 2.888,17 euros y un 84% de porcentaje. Segundo.- Por resolución de 01-06-17 se acordó declarar como indebida la suma de 7.701,75 euros correspondientes a 95 días del ejercicio 2015 por haber realizado trabajos encuadrados en el régimen general (colectivo de artistas). Presentada reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de 19-07-17. Tercero.- El demandante trabajó 18 días en el año 2015 estando se alta en el régimen de artistas, figurando como cotizados 95 días, de los que 77 son como asimilados.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Eliseo, se declara como indebida la suma de 1.459,28 euros correspondientes a los 18 días efectivamente trabajados del año 2015, condenando a las partes a estar y pasar por tal declaración, con las consecuencias legales inherentes a la misma.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 14/02/2019.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31/05/2019 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dº Eliseo y se declara como indebida la suma de 1459,28 euros correspondientes a los 18 días efectivamente trabajador del año 2015, condenando a las partes a estar y pasar por esta declaración, con las consecuencias legales inherentes a la misma.
Se alza en suplicación la letrada de la administración de la seguridad social, en nombre y representación del INSS interponiendo recurso en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas.
La letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS en el único motivo del recurso denuncia infracción por inaplicación del artículo 165 de la LGSS (actual art 223 de la LGSSS8/2015) en relación con el artículo 16 de la OM de 18 de enero de 1967 que establece el régimen de la prestación de vejez, y ambos en relación con el artículo 9 del RD 2621/1986 de 24 de diciembre que integra el régimen especial de artistas en el régimen general y los artículos 9 y 10 de la OM de 20- 07-1987 que lo desarrolla.
Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.
La problemática es jurídica y consiste en determinar si, siendo incompatible el trabajo con el percibo de la pensión de jubilación, se deben descontar los 95 días que se entienden cotizados por su actividad (de los que 77 son como asimilados) o los 18 días efectivamente trabajados.
Pues bien esta cuestión ya ha sido resuelta por esta sala de este TSJ de Galicia en asunto similar en sentencia de fecha 30/06/2017 al resolver recurso de suplicación número 650/2017, y en la misma ya decíamos: "......
En efecto, el art 9 del Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre, por el que se integran los regímenes especiales (ferroviarios, jugadores de fútbol, representantes de comercio, toreros y artistas) en el Régimen General, y escritores de libros en el RETA, indica que, en cuanto a la consideración de los días cotizados y en alta que, a los efectos de acreditación de los días cotizados, dentro de cada año natural, se seguirán las siguientes reglas: Primera.- Se dividirá entre 365 la suma de las bases por las que haya cotizado, que, en ningún caso, podrán superar el tope anual de cotización correspondiente a cada categoría profesional. Si el cociente resultante es superior a la base mínima diaria aplicable a la respectiva categoría profesional, se considerarán como cotizados todos los días del año natural, siendo la base de cotización diaria, que surtirá efectos en orden a las prestaciones, el cociente señalado. Segunda.- En el supuesto de que el cociente a que se refiere la regla anterior sea inferior a la base mínima diaria aplicable a cada categoría profesional, se procederá a dividir la suma de las bases de cotización por la cifra correspondiente a dicha base mínima, siendo el resultado el número de días que se considerarán como cotizados. Con independencia de las situaciones de asimilación al alta que, para las distintas contingencias y situaciones, se prevén en el Régimen General de la Seguridad Social, se considerarán como asimilados al alta los días que resulten cotizados por aplicación de las reglas contenidas en los números anteriores, y que no se correspondan con los de prestación real de servicios. Por tanto, no equipara días de trabajo efectivo a día cotizado sino que establece la ficción de entender como cotizados determinados días según las bases de cotización, lo cual se puede entender en los supuestos en que se solicita una prestación de seguridad social a los efectos de la certeza sobre los días cotizados, pero que, realmente, resulta injusto y gravoso en el supuesto como el de autos, que trata sobre reintegro de prestaciones por realización de trabajo incompatible con la pensión, y en el que, con la prestación real de servicios de cuatro día, se le descuenta como si hubiera prestado servicios durante 81 días, los que entiende cotizados la T.G.S.S. en base a la normativa expuesta.
La Sala estima ajustada a Derecho la sentencia de instancia y entiende que, en estos supuestos, en los que la pensión ya está generada y sólo se discute los días de trabajo que se deben considerar incompatibles con el percibo de la jubilación, que no es posible atender a la literalidad de la norma transcrita pues ésta atiende, más bien, a la normativa de cotización para prestaciones futuras pero no las ya generadas.
Que la cuestión a resolver en el presente recurso estriba en determinar, dado que el demandante que ha prestado servicios ya jubilado durante treinta y nueve días en 2014, (pero la TGSS computa doscientos veinte días...
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ATS, 29 de Septiembre de 2020
...por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 31 de mayo de 2019, en el recurso de suplicación número 662/2019, interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Vigo......