STSJ Comunidad de Madrid 433/2019, 24 de Mayo de 2019
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala Contencioso Administrativo |
| Fecha | 24 Mayo 2019 |
| Número de resolución | 433/2019 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2018/0010223
Recurso de Apelación 243/2019
Recurrente : D./Dña. Armando
PROCURADOR D./Dña. MARIANO LOPEZ RAMIREZ
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 433/2019
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid, a 24 de mayo de 2019.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación tramitado con el número 243/2019 de su registro, que ha sido interpuesto por don Armando, representado por el Procurador don Mariano López Ramírez y dirigido por la Letrado doña Olga Herrero García, contra la sentencia dictada en fecha de 29 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 19 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 223/2018 de su registro.
Ha sido parte apelada la Administración de Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.
Don Armando interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 9 de marzo de 2018.
El recurso contencioso administrativo se desestimó en virtud de sentencia dictada en fecha de 29 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 19 de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 223/2018 de su registro.
Notificada la referida sentencia a las partes, don Armando interpuso recurso de apelación. Admitido a trámite, se dio traslado a la Administración apelada que presentó escrito de oposición.
Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 3 de abril de 2019, fecha en que se suspendió al haber planteado la Sala tesis a las partes.
Evacuado el trámite, con el resultado que obra en autos, se procedió a efectuar nuevo señalamiento, habiendo tenido lugar la deliberación y fallo el día 22 de mayo de 2019.
En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.
Don Armando, nacional de Nigeria, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 9 de marzo de 2018, en la que se acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 3 años, como autor de una infracción administrativa grave de estancia irregular en España tipificada en el artículo
53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, al haberse valorado que "... no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, no acreditándose por otra parte que tendrá un especial arraigo familiar o social en nuestro país. Con anterioridad, por esta misma infracción, ya le fue incoado un expediente sancionador, evidencia que era vd. consciente de su situación de irregular en España, situación en la que se encuentra al día de hoy, habiendo incumplidor la obligación inherente a la misma de abandonar el territorio español conforme a lo establecido en el art 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero "
El recurso contencioso administrativo se desestimó en virtud de sentencia dictada en fecha de 29 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 19 de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 223/2018 de su registro.
La decisión judicial, rechazando el motivo de impugnación de falta de motivación de la resolución sancionadora, tuvo por fundamento los artículos 53.1.a ), 57.1 y 58.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero y 19 de julio de 2007 y 24 de junio de 2008, sobre la proporcionalidad de la sanción por infracción de estancia irregular en España, la Directiva 2008/115/CE, la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y finalmente la sentencia de Tribunal Supremo de 21 de junio de 2018, recurso de casación 2958/201, señalando en su fundamento jurídico tercero que:
"En las presentes actuaciones nos encontramos con que mediante la resolución de 9 de marzo de 2018 de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se acordaba la expulsión del territorio español de Don/Doña Armando y la prohibición de entrada por un periodo de 3 años de conformidad con el artículo 53.1. a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derecho y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y de la prueba practicada que se ha limitado al expediente administrativo y a la documental aportada, solo puedo concluir que la referida resolución es ajustada a derecho y procede su confirmación. Lo único que consta en este procedimiento es un mero empadronamiento, y el mero empadronamiento, o la tenencia de una pareja solo acreditada por meras alegaciones, no era suficiente para dictar una medida cautelar, ni mucho menos ahora revocar la resolución recurrida, y debiendo resaltar que no consta regularización alguna de su situación y a mayor abundamiento le consta un anterior expediente sancionador, lo que evidencia el conocimiento de su situación irregular, y una denegación de asilo, y sin poder obviar, y según sus propias manifestaciones "trabaja como eventual percibiendo unos ingresos mensuales de 40 euros por lo que cuenta con medios de vida para subsistir", situación manifiestamente irregular e ilegal que no puede tener ningún efecto enervatorio con relación a la resolución recurrida. Ningún eficacia puede darse a una "arraigo laboral ilegal" y tan irregular como su estancia en nuestro país, y sin perjuicio de poder ser constitutivo de una infracción en materia de extranjería, que en definitiva refrenda su situación irregular en España, y el incumplimiento de toda norma para mantenerse en España".
Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia don Armando solicitando la revocación de la sentencia impugnada y la estimación del recurso contencioso administrativo, con anulación de la orden de expulsión o, subsidiariamente, sustituyéndola por una sanción pecuniaria.
Basa sus pretensiones en la existencia de arraigo familiar, social y laboral en nuestro país, que apoya en la narración fáctica desarrollada en la demanda, reiterando que:
"Como ya se expuso en nuestra demanda, resulta que el Sr. Armando es nacional de Nigeria, lleva en España desde el año 2007. Tiene domicilio conocido en la CALLE000 n° NUM000, NUM001 NUM002 de Parla, Madrid, y trabaja como eventual percibiendo unos ingresos mensuales de 400 euros por lo que cuenta con medios de vida para subsistir, pero no le han hecho contrato de trabajo incumpliendo de este modo la normativa legal al respecto de la contratación de trabajadores extranjeros.
Mi representado llegó a España desde marruecos en el año 2007 y a su llegada solicitó Asilo en España el cual le fue denegado.
Reside en dicho domicilio junto con su pareja residente legal en España llamada Paulina NIE NUM003, con la que tuvo un hijo el cual falleció antes de nacer en el hospital de Parla, la cual depende económicamente de él.
Dicha situación queda acreditada con los documentos que se aportan con la demanda que acreditan la situación familiar del Sr Armando, así como su empadronamiento en Madrid desde el año 2013 procedente de Salamanca, acreditando por tanto arraigo familiar y social con nuestro país.
Si no ha podido solicitar un permiso de residencia y trabajo, como es su lógico deseo y su intención, es por no poder aportar un contrato de trabajo, lo que hace que de entrada ni siquiera pueda acceder a solicitarlo.
Hemos de añadir, que el Sr Armando, lleva en España desde el año 2007, más de 10 años, no teniendo vínculos apenas con su país de origen, lo que hace que, de decretarse la expulsión, se encontraría totalmente desarraigado en el mismo".
Y con apoyo en los artículos 28 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y 24 de su Reglamento, sostiene que la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es compatible con la imposición de una multa seguida de advertencia de salida de España con concesión del plazo para su cumplimiento voluntario.
La Administración apelada formalizó escrito de oposición solicitando la confirmación de la sentencia de instancia por haberse dictado conforme a derecho.
Adelantamos ya que no cabe acoger el motivo de impugnación de la apelación deducido por la Abogacía del Estado y consistente en la...
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...debe de adecuar el procedimiento transformando el preferente en el ordinario [vid solo ad exemplum nuestras sentencias de 24 de mayo de 2019 (Rec. 243/2019), 24 de septiembre de 2020 (Rec.38/2020) y 4 de diciembre de 2020 (Rec. 676/2020)], sin embargo nada de eso ocurrió; en el escrito de a......