ATS 660/2019, 13 de Junio de 2019

Por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cádiz se dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 2018 en el Rollo de Sala 8/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado 22/2018 (Diligencias Previas 731/2013), tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Chiclana de la Frontera, en cuyo fallo se acuerda, entre otros pronunciamientos, condenar al acusado Ezequias como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ciento cincuenta euros con seis días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al abono de las costas procesales.

Ezequias , bajo la representación procesal de la procuradora de los tribunales Dña. Gloria Garzón Cadena, presentó recurso de casación por los siguientes motivos:

1) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2) Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 24.2 de la Constitución en relación con la cadena de custodia de la sustancia intervenida.

3) Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

4) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 368.2 del Código Penal .

Durante la tramitación del recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal que interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución la Excma. Magistrada Dª. Carmen Lamela Diaz.

El primer motivo de recurso se formula al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente sostiene, básicamente, que no existe prueba de cargo suficiente para acreditar su participación en un delito contra la salud pública. Señala que los testigos que no tienen vinculación con el acusado negaron que fuera éste el que les vendió sustancia estupefaciente. Uno de ellos sostuvo que la adquirió en el interior de una vivienda, mientras que los agentes de la policía indicaron que la trasmisión se produjo en la calle. Se añade finalmente que, de la solicitud de la intervención telefónica planteada por la policía y denegada por el juez instructor, se desprende que el acusado no era una persona desconocida para los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, por lo que viene a cuestionar la credibilidad de los agentes actuantes.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 496/2016, de 9 de junio , 24/2018, de 17 de enero y 45/2018, de 26 de enero ).

3. La sentencia recurrida declara probado, en síntesis, que el acusado Ezequias , domiciliado en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Chiclana de la Frontera, fue ejecutoriamente condenado por la sección primera de la Audiencia Provincial de Cádiz en sentencia de 25 de junio de 2012 , firme el 4 de octubre de 2012 , como autor de un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión, suspendida por plazo de cuatro años el 25 de febrero de 2013.

Sobre las 20:00 horas del día 9 de marzo de 2013, llegó a las inmediaciones domicilio del acusado un vehículo, matrícula ....-NFV , conducido por Ismael , al que se acercó el acusado y le entregó, a cambio de dinero, un envoltorio de sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 0,297 gramos y una pureza del 33,1%.

Sobre las 15:15 horas del 23 de marzo de 2013, llegó un vehículo, conducido por José , a la zona donde reside el acusado. Tras acercarse éste le entregó al conductor, a cambio de dinero, un envoltorio de sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 1,006 gramos y una pureza del 42,9%.

El valor que la totalidad de la sustancia intervenida hubiera adquirido en el mercado de sustancias estupefacientes asciende a 76,74 euros.

El tribunal de instancia asentó su pronunciamiento, esencialmente, en los siguientes elementos probatorios.

-Los testigos agentes de Policía Local con números profesionales NUM002 y NUM003 coincidieron al manifestar, en el juicio oral, que cuando iban patrullando de paisano vieron al conductor de un vehículo, marca BMW, al que se acercó el acusado después de que, conforme precisó el segundo agente, el conductor, que resultó ser Ismael , efectuara una llamada telefónica. Los agentes sostuvieron que vieron un intercambio entre ambos, pero no actuaron en ese momento. Siguieron al vehículo y, sin perderlo de vista, le interceptaron e intervinieron en su interior, junto al freno de mano, una "papelina" con sustancia.

-El testigo agente de Policía Local con número profesional NUM004 , una vez preguntado acerca de los hechos relativos a José , declaró, en el acto del juicio oral, que el día 23 de marzo de 2013, cuando iba de copiloto y de paisano circulando por la calle San Arturo, vio al acusado que hablaba con el conductor de un vehículo de color blanco; se produjo un intercambio entre ambos y a continuación, sin perder de vista al vehículo, le interceptaron e intervinieron al conductor una "papelina" de sustancia.

-El testigo Ismael reconoció en el acto del plenario que el día 9 de marzo de 2013 llevaba una "papelina" de cocaína en su coche, pero negó habérsela comprado al acusado.

-La prueba documental consistente en:

1) Boletín de denuncia nº NUM005 , de fecha 23 de marzo de 2013 (folio 82), por tenencia de estupefacientes en la vía pública, en el que figura como denunciado José .

2) Acta de los datos relativos a la aprehensión (folio 83) en la que, bajo la rúbrica "Atestado o Diligencia", aparece el indicado número del boletín de denuncia. Señala la sala que el documento obrante al folio 159 se corresponde con el acta del folio 83, si bien, en el primero, también consta la firma del agente de la Policía Local nº NUM006 y, bajo la rúbrica "recibí: Administración Sanitaria", aparece el sello de esta última con la fecha tres de septiembre de 2013.

3) Boletín de denuncia nº NUM007 , de fecha 9 de marzo de 2013 (folio 80), por tenencia de estupefacientes en la vía pública, en el que figura como denunciado Ismael .

4) Acta de los datos relativos a la aprehensión (folio 81) en la que no figura el número de "Atestado o Diligencia". Indica la sala que este documento, al igual que el boletín de denuncia, aparece firmado por los agentes de la Policía Local nº NUM003 y NUM002 , integrantes de la "Unidad Aprehensora" que, como se ha indicado, declararon como testigos en el acto del juicio oral. Añade la sala que al inicio del juicio oral el Ministerio Fiscal aportó copia compulsada del mismo documento, de "datos relativos a la aprehensión" de fecha 9 de marzo de 2013, en el que consta, bajo la rúbrica "recibí: Administración Sanitaria", un sello de esta última con fecha 3 de septiembre de 2013.

-Informe de análisis de las sustancias intervenidas en el que, precisa la sala, aparece la referencia al atestado policial, así como la naturaleza, peso y pureza de la sustancia que se recoge en los hechos probados de la sentencia impugnada.

Finalmente, frente a los elementos probatorios indicados, el acusado Ezequias ratificó, en el acto del juicio oral, la declaración que había prestado en la fase instructora, en la que negó haber vendido droga, aunque reconoció que vivía en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 de Chiclana de la Frontera y conocía a Ismael y a José . Sostuvo que consumía droga y que un policía, que le conoce desde pequeño, "le tiene manía".

El tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente cometió los hechos por los que ha sido condenado. Ello se infiere, por una parte, de los testimonios vertidos por los dos agentes de la Policía Local de Chiclana que presenciaron las dos transacciones efectuadas por el acusado instantes antes de que intervinieran, en poder de las personas con las que le vieron llevarlas a cabo, dos bolsistas de cocaína. Aunque una de estas personas negó haber adquirido droga del acusado, reconoció, en la línea sostenida por los agentes de policía, que éstos le intervinieron una bolsita de cocaína. Finalmente, la incautación se produjo, conforme señalaron los policías, en las inmediaciones de un domicilio que coincide con el que el acusado reconoció como propio. Por tanto, su participación se deduce de los referidos indicios, acreditados por prueba directa y a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

Aunque la parte recurrente cuestiona, genéricamente, la credibilidad de los agentes de policía, no concurre, como señala el tribunal de instancia, ningún motivo para dudar de la veracidad de sus testimonios. Por otra parte, el acusado, más allá de indicar que hay un policía, al que no ha identificado, que "le tiene manía desde pequeño", no ha concretado ninguna causa por la que los agentes de la Policía Local de Chiclana, que participaron en el dispositivo policial que llevó a cabo la intervención de la sustancia estupefaciente y su detención, hubieran actuado con el ánimo de perjudicarle, con independencia de que, por intervenciones anteriores, pudieran conocerle, pues consta en los hechos probados que tiene antecedentes penales que fueron objeto de enjuiciamiento por la Audiencia Provincial de Cádiz.

Finalmente, respecto a lo declarado en juicio por uno de los compradores de sustancia y a la ausencia del otro, debemos recordar que esta Sala ha manifestado, de manera reiterada, respecto a la declaración de los compradores, tanto en los casos en los que la declaración del comprador no se ha realizado, como cuando niegan haber adquirido la droga al acusado, no se puede considerar la existencia de un vacío probatorio que impida enervar por sí solo el derecho a la presunción de inocencia, cuando, como sucede en este caso, concurre prueba de suficiente contenido incriminatorio.

Por todo ello, el motivo se inadmite al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 24.2 de la Constitución en relación con la cadena de custodia.

1. La parte recurrente sostiene, básicamente, que concurre una irregularidad relativa a la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente intervenida. Alega que la custodia se prolongó durante un periodo superior a siete meses, transcurridos desde su incautación, en marzo de 2013, hasta su entrega en el organismo correspondiente, en septiembre del mismo año. Añade que los boletines de aprehensión iniciales, obrantes a los folios 80 y 82 de las actuaciones, no reflejan el número de envoltorios ni su peso, por lo que, aunque la sentencia indique que la sustancia analizada se corresponde con el número de atestado del boletín, podría coincidir con la intervenida o con otra cualquiera.

2. Esta Sala ha mantenido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario, para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes, tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.

   Por otra parte, para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que la parte que la cuestione precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación ( SSTS 65/2019, de 7 de febrero y 541/2018, de 8 de noviembre ).

3. La afirmación de que han existido deficiencias en la cadena de custodia no resultó justificada, según se desprende de la valoración que, de las pruebas practicadas, llevó a cabo el tribunal de instancia.

   Aunque la parte recurrente cuestiona que la droga, finalmente analizada, pudiera no ser la misma que se incautó, lo cierto es que el primer motivo que sustenta dicha alegación, el tiempo transcurrido entre la incautación de la sustancia hasta su entrega en la Administración Sanitaria, no es un argumento que pueda justificar la referida sospecha.

   Al respecto de esta cuestión la sala hace referencia a las declaraciones prestadas, en el acto del juicio oral, por el Jefe de dependencia de Sanidad con nº NUM008 y por el Jefe de sección de la Subdelegación del Gobierno con nº NUM009 , de cuyos testimonios se desprende que es habitual que, tras la incautación de droga, la policía no la entregue inmediatamente en Sanidad, sino que lo haga cuando reúne varios boletines de denuncia y les faciliten la correspondiente cita. También es frecuente que el análisis, dado el volumen de trabajo, se realice varios meses después de la entrega, sin que ello afecte a la composición de la droga.

   Respecto a la segunda cuestión planteada, en la que, con cita de los folios 80 y 82, se hace referencia a los "boletines de aprehensión iniciales", debe aclararse que, examinadas los documentos obrantes en cada uno de esos folios, estos se corresponden con los dos boletines de denuncia extendidos por la Policía Local de Chiclana de la Frontera. En ambos figura un número, el nombre de la persona denunciada, y el objeto de la intervención. El que obra al folio 80 es el boletín nº NUM007 , en el que consta que se intervino a Ismael "una papelina de cocaína en la vía pública" y al pie del documento figuran las firmas de los agentes de la policía NUM003 y NUM002 .

   Por su parte, al folio 82 obra el boletín de denuncia nº NUM005 , en el que consta como denunciado José y, finalmente, aparece la descripción del hecho: "tenencia de estupefaciente en la vía pública-presunta cocaína", así como las firmas de los mismos agentes de Policía Local anteriormente indicados, los cuales coinciden con los que declararon como testigos en el acto del juicio oral.

   Con independencia de que en estos boletines iniciales de denuncia no tiene por qué figurar el peso de la sustancia que la policía interviene, el contenido de cada uno de los referidos documentos coincide plenamente con los datos relativos a las intervenciones policiales que se recogen en los hechos probados de la sentencia, posteriores a cada una de las transacciones que presenciaron los agentes de policía, en los términos que se han reflejado al hacer referencia a sus respectivos testimonios en el juicio oral.

   Finalmente, también coinciden con el contenido de los documentos que recogen los "datos relativos a la aprehensión" (folios 81 y 83), integrados en sendos impresos de la Dependencia de Sanidad y Política Social de la Subdelegación de Gobierno de Cádiz. En cada uno de ellos se recoge el nombre de la persona a la que se intervino la sustancia entregada, el número de envases, la presunta identificación de la sustancia, y sus respectivos pesos brutos, en los términos que figuran en los hechos probados.

   En conclusión, no hay prueba alguna que respalde las meras sospechas albergadas por la parte recurrente respecto a la custodia de las sustancias estupefacientes que fueron intervenidas a las dos personas que, en presencia de los agentes y momentos antes de la incautación, mantuvieron contacto con el acusado en las inmediaciones de su domicilio. No consta que se produjera ningún defecto relevante en la cadena de custodia, por lo que puede concluirse, conforme ha considerado el tribunal de instancia, que las sustancias analizadas coinciden con las intervenidas.

   Por todo ello, el motivo se inadmite al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se plantea al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

1. La parte recurrente sostiene, básicamente, que en el proceso han existido dilaciones que obligaban a aplicar la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal . A tal efecto, tras citar la fecha en que se practicaron una serie de actuaciones procesales desarrolladas entre octubre de 2013 y marzo de 2017, señala que, aunque no se trata de una causa compleja, se produjo, por causas no imputables al acusado, una dilación no justificada de tres años en el órgano instructor, entre el mes de abril del año 2014 y el mes de marzo de 2017.

2. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución . Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas contra España , y las que en ellas se citan).

3. La dilación que, con ocasión de este recurso, concreta por primera vez la parte recurrente, puesto que, como se indica en la sentencia, no se concretó en la instancia ninguna que sustentara la pretendida apreciación de la atenuante solicitada, no justifica su aplicación.

Una vez examinadas las actuaciones, aparte de los actos procesales que la propia parte cita dentro del referido periodo, denominado de paralización, constan practicadas otras actuaciones relevantes. Al efecto consta una providencia de fecha 17 de junio de 2014 en la que, entre otros extremos, se acuerda la práctica de una diligencia relativa al pesaje de la sustancia intervenida. También se omite el auto de prosecución por los trámites del procedimiento abreviado, dictado el 21 de diciembre de 2015, y el auto de apertura de juicio oral, dictado el 27 de junio de 2016, seguido del trámite correspondiente de traslado del escrito de acusación a la defensa, aunque no presentó, finalmente, el correspondiente escrito. También se omite, aunque se dictó dentro del periodo de paralización indicado por la parte recurrente, el auto de admisión de pruebas dictado después de que las actuaciones llegaran a la Audiencia Provincial de Cádiz.

En definitiva, salvo una paralización de un año, que no puede considerarse excepcional a efectos de la pretendida atenuante, debida a la espera del complemento del informe pericial que había sido solicitado en providencia de fecha 17 de junio de 2014, no se aprecia ninguna otra paralización, por lo que, conforme señala el tribunal de instancia, no concurren los presupuestos para aplicar la atenuante de dilaciones indebidas.

Por todo ello, el motivo se inadmite al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se plantea al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 368.2 del Código Penal .

1. La parte recurrente considera que se dan los elementos necesarios para que se hubiera aplicado la referida atenuación. Señala que la actividad, en este caso penalizada, se integra dentro del "menudeo" habitual en este tipo de tráfico de estupefacientes que se ha pretendido castigar al amparo del artículo 368.2 del Código Penal . Se alude a la escasa cantidad de cocaína contenida en las "papelinas" intervenidas, sobre todo la primera de las recogidas en los hechos que se declaran probados. Añade que, aunque el acusado tenía dos condenas anteriores por tráfico de drogas, una de ellas es del año 2005 y otra en el año 2012, por la que se le aplica la agravante de reincidencia, la actividad de venta no puede considerarse relevante dentro de las vigilancias policiales que se hicieron.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   Por otra parte, el precepto que se invoca otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 del Código Penal . La facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución, reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( SSTS 808/2017, de 11 de diciembre y 684/2016, de 26 de julio , entre otras).

   Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros, si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor. Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 684/2016, de 26 de julio y 477/2016, de 2 de junio ).

3. El tribunal de instancia calificó conforme a derecho la inaplicabilidad del referido tipo privilegiado y, en tal sentido, señala que el acusado, además de ser reincidente, realizó dos ventas con un mismo modus operandi, después de que dos personas acudieran en un vehículo a las proximidades de su domicilio lo que, a criterio de la sala, denota peligrosidad.

   La parte recurrente reconoce en el recurso que el acusado ha sido condenado por tráfico de drogas en dos ocasiones anteriores, una en el año 2005 y otra en el año 2012, lo que constituye, junto a esta tercera condena por la misma actividad, un relevante dato de su dedicación habitual que, unido al modus operandi empleado en las dos transacciones que fueron objeto de enjuiciamiento en esta causa, al que alude el tribunal de instancia, impide que el hecho pueda considerarse de mínima o escasa entidad conforme a los criterios jurisprudenciales que se recogen en el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada.

   Por todo ello, el motivo se inadmite al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente: