AAN 275/2019, 7 de Junio de 2019
| Ponente | ISABEL GARCIA GARCIA-BLANCO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 3ª |
| ECLI | ES:AN:2019:1200A |
| Número de Recurso | 807/2019 |
AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 3
MADRID
AUTO: 00275/2019
C/ GOYA 14
Teléfono: 91.400 72 90/91/92 Fax: 91.397 02 71
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MCL
N.I.G: 28079 23 3 2019 0006049
Procedimiento : PSS PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES 0000807 /2019 0001 PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000807 /2019
Sobre: MULTAS Y SANCIONES
De D./ña. Erasmo
ABOGADO
PROCURADOR D./Dª. PATRICIA ROSCH IGLESIAS
Contra D./Dª.
ABOGADO DEL ESTADO
A U T O
ILMO. SR. PRESIDENTE
JOSE FELIX MENDEZ CANSECO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
FRANCISCO DIAZ FRAILE
ISABEL GARCIA GARCIA BLANCO
En MADRID, a siete de junio de dos mil diecinueve.
Por la representación del recurrente Erasmo se interpuesto recurso contencioso-administrativo contra resolución de la CNMV sobre sanción.
Solicitada la medida cautelar de suspensión de la resolución recurrida, y abierta pieza separada, se acordó oir al Sr. Abogado del Estado, para que alegara lo que estimara pertinente a su derecho, con el resultado que consta en autos.
Se interesa en el escrito de interposición del recurso las siguientes medidas cautelares:
1ª) SUSPENSIÓN DE LA SANCIÓN (TRAMITACIÓN ORDINARIA).- Se solicita, en primer lugar, la suspensión de la ejecución de la resolución sancionadora recurrida, es decir el que la multa quede en suspenso hasta su firmeza en vía judicial, para lo cual además, consideramos que la medida debe ser concedida sin la necesidad de prestar fianza o caución, aunque subsidiariamente ofrecemos su constitución.
2º) SUSPENSIÓN DE LA PUBLICIDAD DE LA MISMA (EXTRAORDINARIA URGENCIA).- Se solicita, en segundo lugar, la suspensión de la publicación de la sanción, dado que de lo contrario se va a producir en cualquier momento dicha publicación, en días, y ello generará un perjuicio irreparable tanto para mi representado como incluso para la entidad mercantil a la que se refiere la información privilegiada, INMOBILIARIA DEL SUR y en especial a terceras personas, los hermanos del sancionado que ocupan puestos directivos en la entidad en cuestión. Y subsidiariamente que la misma se publique de forma anónima, eliminando el nombre tanto del sancionado como de la empresa Inmobiliaria del Sur, como la Ley además también permite
Ambas medidas fueron remitidas al cauce ordinario del art. 131 de la LJCA (ni se alegaban razones de especial urgencia respecto de la segunda medida ya que las expuestas remitían a las propias a valorar a valorar en el cauce de la medida cautelar ordinaria y siendo de añadir que la notificación electrónica de la resolución de alzada se había producido con un mes de antelación a la interposición del recurso y nada se había solicitado al respecto, pudiendo hacerlo, ante el regulador).
En todo caso ambas medidas se interesan sin caución alguna y para el particular de la publicación de la sanción, además, y son carácter subsidiario, se solicita:
" se adopte la medida de su publicación con el anonimato de la persona sancionada y de la empresa en cuestión, para evitar perjuicios reputacionales irreparables ." (sic).
El acto recurrido - resolución de la CNMV de 25-7-2018 confirmada en alzada por resolución de la Subsecretaria de Economía y Empresa de 1-4-2019- acordó:
" Imponer a D. Erasmo, por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 99 o), en relación con el artículo 81.2.a), ambos de la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores ( artículo 282.6, en relación con el artículo 227.1.a), del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto 4/2015, de 23 de octubre), por la compra por cuenta propia de 6.037 acciones de INMOBILIARIA DEL SUR, S.A. entre el 2 de enero y el 30 de marzo de 2015, disponiendo de información privilegiada sobre este emisor, una MULTA por importe de 70.000 euros (SETENTA MIL EUROS). "
La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.
La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:
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Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación ". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.
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Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).
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El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.
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El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997, entre otros muchos).
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La apariencia de buen derecho ( fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.
La LJ no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris (tampoco la LJCA), cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728 .
No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, ATS 14 de abril de 1997, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997, entro otros).
En aplicación de la doctrina...
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