ATS, 30 de Mayo de 2019
| Ponente | SEBASTIAN MORALO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2019:7149A |
| Número de Recurso | 4157/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 30/05/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 4157/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Procedencia: T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: MSG / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4157/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
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Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 30 de mayo de 2019.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego.
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Cartagena se dictó sentencia en fecha 19 de junio de 2017 , en el procedimiento nº 732/16 seguido a instancia de D. Santos contra Agroherni Sociedad Cooperativa Limitada y Agromen SL, el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en fecha 25 de abril de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 3 de julio de 2018 se formalizó por el letrado D. Pedro Catalán Ramos en nombre y representación de Santos , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 4 de abril de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- Es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 25 de abril de 2018 (Rec 1057/17 ) confirmatoria de la de instancia que desestimó la demanda en virtud de la cual el trabajador solicitaba se declarara no ajustada a derecho la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, al no haberse seguido las normas relativas al periodo de consultas establecido en los arts. 40.2 , 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), sin mediar consulta alguna a los representantes de los trabajadores al haber superado los umbrales de carácter colectivo. Y subsidiariamente y en su caso, se admita el despido del trabajador como improcedente al no haber sido llamado a trabajar en octubre del 2016.
El actor ha venido prestando servicios para las empresas demandadas, - Agromen SL y Agroherni S.C.L -, dedicadas a la actividad de agricultura, como trabajador fijo- discontinuo. En particular, trabajó para Agroherni S.C.L., desde el 18/06/2006 hasta junio de 2010, con un total de 641 jornadas y para Agromen Sociedad SL, que se subroga en los contratos del actor, desde el 4/10/2010 hasta el 26/05/2016, con un total de 677 jornadas. En los años anteriores el inicio del llamamiento fue en el año 2010 el 4 de octubre, en el 2011 el 18 octubre, en el 2012 el 1 de octubre, en el 2013 el 8 de octubre, en el 2014, no hubo llamamiento hasta el 12/01/2015, y posteriormente el 7 de octubre. A primeros de octubre del 2016 el actor acudió a las instalaciones de Agromen Sociedad SL preguntando por su puesto de trabajo, ya que por esas fechas otros años había comenzado la campaña, contestándole la encargada de la empresa que la campaña no había comenzado. El actor estuvo en otra ocasión. En la semana del 17 al 23 de octubre se llamó al trabajador para su incorporación, quedando para el día 21, en el que se le dio la bienvenido, la charla de formación y los EPIS. Se le comentó además las circunstancias de la campaña, y como el equipo quería volver a recolección, debiéndose incorporar el lunes 24 en la finca de las Palas, producto ecológico, explicándoles que cobrarían por horas, y se estudiaría un sistema de pago por incentivos. Se les explicó que siendo un producto nuevo, no se podía fijar todavía el incentivo. Ante dicha explicación, el trabajador y sus compañeros manifestaron que en esas condiciones no querían incorporarse, dejando los EPIS encima de la mesa. Los trabajadores no se incorporaron el día 24 a trabajar.
La sentencia de instancia desestimó la demanda, en lo que ahora interesa, al apreciar que si existió llamamiento, concretamente para trabajar el día 24 de Octubre y que el actor se negó a incorporarse, por lo que la relación se extinguió por desistimiento o voluntad unilateral del empleado pero no por despido. Recurre el trabajador en suplicación solicitando se declare la improcedencia del despido consecuencia de la ruptura del contrato de trabajo en la modalidad de fijo discontinuo por falta de llamamiento de la empresa a la iniciación de la campaña y que se declare que ambas empresas demandadas forman grupo de empresas a efectos laborales, con las consecuencias que a ello anuda, a través de distintos motivos de censura jurídica y uno de nulidad de actuaciones. La Sala de suplicación desestima el motivo del trabajador, efectuado al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS , a través del cual se invoca la nulidad de actuaciones. Por otra parte, y a la vista de la versión judicial de los hechos, declara la existencia de un desistimiento, y no de un despido, pues está plenamente acreditado que el llamamiento se produjo, concretamente para el día 24 de noviembre y del mismo tuvo conocimiento el actor, considerando que no fue a trabajar por su propia voluntad. Sentado lo anterior, la sentencia señala la innecesaridad de entrar a considerar la posible existencia de un grupo patológico laboral, al haberse rechazado la existencia de despido.
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- Acude el demandante en casación para la unificación de doctrina que articula en dos motivos, insistiendo en la existencia de un despido y pretendiendo la declaración de grupo patológico de empresas a efectos laborales.
1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.
Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].
Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre la contradicción en ninguno de los motivos planteados.
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- A) Para la primera cuestión invoca la sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2016 (rec. 1777/20014 ). En el caso, el actor prestó servicios para la Comunidad de Madrid en las campañas de incendios forestales entre 2006 y 2011 en periodos similares, siendo reconocida su relación laboral por sentencia como fija discontinua, fijando la comisión paritaria el orden de llamamiento en relación a que serían llamados en primer lugar los trabajadores a los que se les hubiera reconocido la relación como fija discontinua por sentencia, al no constar en el Convenio Colectivo para el personal laboral de la CCAA-Madrid el orden del llamamiento de los mismos. Como consecuencia de que no fue llamado en primera convocatoria, presentó demanda por despido, procediendo la empresa a su llamamiento posteriormente, no presentándose el trabajador. En suplicación se declaró la existencia de despido y la improcedencia del mismo. La Sala IV confirma dicha sentencia por entender, ante la cuestión de si existe despido por no haber sido llamado en el primero de los turnos, o si existe dimisión o desistimiento tácito por no acudir al llamamiento cuando ya había interpuesto reclamación previa, que ante la ausencia de criterios convencionales de llamamiento, la decisión no corresponde a la libre voluntad empresarial, debiendo estarse a los criterios de llamamiento fijados por la comisión paritaria, por lo que al no haber sido llamado según dichos criterios, se está en presencia de un despido, sin que se pueda recomponer por un posterior llamamiento por la empresa una relación laboral ya extinguida.
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No puede apreciarse la contradicción que se invoca por el recurrente, puesto que las situaciones analizadas en cada caso son diversas. Así, en el supuesto de la sentencia de contraste se trata de un trabajador al cual la empresa no respeta los criterios de llamamiento fijados por la comisión paritaria del Convenio Colectivo, por lo que no desactiva la existencia de un despido el hecho de que con posterioridad se proceda a efectuar el llamamiento, pues éste no tiene efectos subsanadores de dicha falta de llamamiento inicial que constituye un despido. Y esa situación ninguna semejanza presenta con la que se describe en la sentencia recurrida, donde, para empezar, lo que constituye el punto nuclear de la controversia es la determinación de si la extinción de la relación laboral que vinculaba a las partes era constitutiva de un despido, o por el contrario, se trató de un desistimiento al no acudir el trabajador a trabajar en la fecha señalada. Por lo tanto, existe en este caso un llamamiento al trabajador fijo discontinuo que no obra en la referencial, lo que impide la comparación de ambas sentencias en términos de contradicción doctrinal.
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- A) Plantea el recurrente un segundo motivo en lo que atañe a la existencia de un grupo de empresas aportando como sentencia de referencia la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 24 de octubre de 2011 (Rec. 2286/2011 ), que estima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y, revocando la sentencia de instancia, declara la existencia de una unidad empresarial entre las dos sociedades codemandadas, con la consiguiente nulidad por defectos de forma de la decisión extintiva, condenando solidariamente a las dos empresas. La Sala afirma que ambas sociedades conforman una situación jurídica de unidad de empresa, en la que el verdadero empleador es el conjunto del conglomerado integrado por las dos mercantiles, al concurrir los elementos que la doctrina jurisprudencial ha fijado para determinar la existencia de grupo empresarial a efectos laborales.
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La contradicción en este punto tampoco puede declararse existente. En efecto, es sabido que para que pueda ser apreciada la identidad, es necesario que además de haberse propuesto en las dos sentencias como tema de decisión la misma cuestión, los debates sean homogéneos, la decisión se sustente en la estimación o desestimación de dicha cuestión y que aquéllas lleguen a soluciones diferentes. Por tanto, se exige que el núcleo de la argumentación o la "ratio decidendi" de las sentencias" sea el mismo, de modo que no existe contradicción entre una sentencia que decide sobre la cuestión casacional y otra que no lo hace, porque mientras que en un caso el problema planteado es objeto inmediato y directo de enjuiciamiento, en el otro no ha entrado en el ámbito de la decisión. Y esto es lo ahora acontecido, puesto que una de las sentencias resuelve el recurso, sin entrar a analizar la cuestión relativa a la posible existencia de grupo patológico y la otra, entra directamente a resolver dicha cuestión, que es precisamente la razón de decidir.
En el caso de la recurrida, no existe pronunciamiento alguno a propósito de la existencia de un grupo de empresas, al haber decaído la pretensión por despido, mientras que esta es la razón de decidir de la de contraste.
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- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Además, dichas alegaciones pertenecen más bien al ámbito del debate de fondo sobre la cuestión controvertida, que al del presente recurso, no alterando las precedentes consideraciones sobre la falta de identidad que es presupuesto de viabilidad del recurso de casación unificadora.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Pedro Catalán Ramos, en nombre y representación de Santos contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de fecha 25 de abril de 2018, en el recurso de suplicación número 1312/17 , interpuesto por D. Santos , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Cartagena de fecha 19 de junio de 2017 , en el procedimiento nº 732/16 seguido a instancia de D. Santos contra Agroherni Sociedad Cooperativa Limitada y Agromen SL, el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
