STS 848/2019, 18 de Junio de 2019

El presente recurso de casación se interpuso por la Administración de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares la contra la sentencia dictada el día 30 de noviembre de 2016 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares , sentencia que estimaba el recurso contencioso administrativo 215/2015 interpuesto por la Asociación de Policías Interinos de Baleares frente al Decreto 28/2015 de 30 de abril que aprueba el Reglamento marco de coordinación de Policías Locales de las Islas Baleares, publicado en el BOIB núm. 67 de 2 de mayo de 2015.

Preparado el recurso en la instancia y emplazadas las partes para comparecer ante esta Sala, por Auto de 15 de junio de 2017 , la Sección de Admisión de esta Sala acuerda:

"Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la Comunidad Autónoma de las Illes Balears contra la sentencia 608/2016, de 30 de noviembre, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears en el recurso núm. 215/2015 .

Segundo. Precisar que las cuestiones en las que entendemos que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las siguientes:

1. Coincidiendo con lo acordado en el auto de esta Sección de Admisión de 16 de mayo de 2017, dictado al admitir el recurso casación 922/2017 , si, dada la redacción de los artículos 3.2 , 9.2 y 10 del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por ley 7/2007, de 12 de abril (coincidentes con los mismos artículos del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre), y del artículo 92.3 de la Ley de Bases de Régimen local en su redacción dada por el núm. Veinticuatro del artículo 1 de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre , de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, resulta o no ajustado a derecho el nombramiento de agentes de la Policía Local en régimen de interinidad para la cobertura de plazas vacantes.

2. En el caso de que la respuesta a la cuestión anterior fuera negativa, si la evolución de la doctrina constitucional, de la que es manifestación significativa la STC 102/2016, de 25 de mayo , permite o no en un caso como el de autos que la Sala sentenciadora desplazará por su propia potestad, y por tanto sin plantear cuestión de inconstitucionalidad, la aplicación del artículo 41 de la ley autonómica 4/2013, de 17 de julio, de Coordinación de las Policías Locales de las Illes Balears, aplicando directamente el artículo 92.3 de la Ley de Bases de Régimen Local , en la redacción dada por Ley 27/2013, de 27 de diciembre.

Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación las contenidas en los artículos 3.2 , 9.2 y 10 del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por ley 7/2007, de 12 de abril (coincidentes con los mismos artículos del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre), en el artículo 92.3 de la Ley de Bases de Régimen Local en la redacción dada por la ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, y en el artículo 149.3 de la Constitución . ".

Notificada la anterior resolución a las partes personadas y dentro del plazo fijado en el art. 92.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), el Abogado de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, mediante escrito registrado el 15 de septiembre de 2017, interpuso recurso de casación en el que, tras exponer que su pretensión casacional termina solicitando de este Tribunal que " 1. Se case y anule la Sentencia recurrida y, en consecuencia, se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la "ASOCIACIÓN DE POLICÍAS INTERINOS DE BALEARES" (ASPIB) y se declare que los artículos 166 a 173 del Decreto 28/2015, de 30 de abril , son completamente ajustados a Derecho.

2. Fije, como criterio jurisprudencial en esta materia - la relativa a la posibilidad de nombramiento de policías locales en régimen de interinidad - el literalmente solicitado en la previa alegación "TERCERA" del presente escrito de interposición de Recurso de Casación.

3. En su caso, si hubiera lugar a ello, que fije como criterio - en relación con los supuestos en que se produzca colisión o antinomia entre la legislación autonómica de desarrollo y la legislación estatal básica (de modo sobrevenido por modificación de la normativa estatal) y en que la resolución de dicha controversia sea imprescindible para la resolución del pleito - el de la obligada necesidad de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad.".

La representación procesal de la parte recurrida presenta con fecha 7 de diciembre de 2017 escrito de oposición solicitando el dictado de una sentencia "declarando no haber lugar al mismo y confirmando en todos sus extremos la Sentencia de instancia e imponiendo al recurrente las costas del presente proceso.".

Evacuados los trámites, y de conformidad con lo previsto en el art. 92.6 de la LJCA , al considerar innecesaria la celebración de vista pública, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 11 de junio de 2019, fecha en que tuvo lugar dicho acto. El siguiente día 13 de junio de 2019 la sentencia fue pasada a la firma de los Magistrados.

Se impugna en este recurso de casación la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2016 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Islas Baleares al resolver el recurso de contencioso administrativo 215/2015 .

Esta sentencia estima la pretensión de nulidad ejercitada por la Asociación de Policías Interinos de Baleares (ASPIB) frente al Decreto 28/2015, de 30 de abril, que aprueba el Reglamento marco de coordinación de Policías Locales de las Islas Baleares (publicado en el BOIB núm. 67 de 2 de mayo de 2015, declarando nulos y disconformes a derecho los artículos 166 a 173 del citado Decreto, que desarrollan la previsión establecida en el artículo 41 de la Ley Balear 4/2013, de 17 de julio , de Coordinación de las Policías Locales de les Illes Balears, que permite y contempla la posibilidad de que el Cuerpo de Policías Locales esté cubierto con personal funcionario interino.

Para efectuar este pronunciamiento la Sala Territorial desarrolla el siguiente argumento:

1. Deja constancia de cuál es la redacción del artículo 92.3 de la Ley 7/1985 , de Bases de Régimen Local (LBRL) antes y después de la reforma introducida por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, resaltando que después de ella el cumplimiento de las funciones públicas que impliquen el ejercicio de autoridad queda reservado a funcionarios de carrera;

2. el artículo 41 de la Ley Balear 4/2013, de 17 de julio , permite y contempla la figura de los policías locales interinos, que realizan funciones y cometidos propios de autoridad a tenor de los artículos 2.c ) y 7.1 de la Ley Orgánica 2/1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado .

3. que esta Ley Balear fue aprobada cuando la LBRL no habría sido modificada y, por tanto, no contenía esa limitación de desempeño de las funciones que implique ejercicio de autoridad por parte de funcionarios interinos.

4. que el Decreto impugnado desarrolla esta previsión de la Ley Balear y, por tanto, no ha tenido en cuenta la reforma de Ley de Bases de Régimen Local introducida por ley 27/2013 de 27 de diciembre.

5. esa antinomia o colisión entre los artículos 41 de la Ley 4/2013 y 92.3 de la LBRL , redactada por la ley 27/2013, se salva en razón de que al ser ésta posterior a la ley 4/2013 conlleva el efecto de derogar tácitamente aquel artículo 41 en virtud de (i) la Disposición Derogatoria de la propia ley 27/2013, que establece la derogación de cuantas disposiciones de igual o inferior rango contradigan lo en ella establecido, y (ii) también por la propia Disposición Derogatoria de la Ley 7/1985, cuando dispone que deroga "en cuanto se opongan, contradigan o resulten incompatibles con las disposiciones de esta Ley, ...e) Cuantas otras normas, de igual o inferior rango, incurran en la oposición, contradicción o incompatibilidad a que se refiere el párrafo inicial de esta disposición".

   Por la tanto la colisión frontal que supone el artículo 41 que permite el ejercicio de funciones de autoridad a Policías Locales interinos, expresamente prohibido por el artículo 92-3 de la LBRL debe resolverse en la derogación tácita de aquel artículo de la ley balear que no ha de prevalecer ni puede subsistir tras la modificación posterior de la LBRL, que tiene el carácter de normativa básica para los funcionarios de la Administración Local, modificación que reserva a los funcionarios de carrera las funciones de autoridad como lo son las de Policía Local.

6. de esta manera, al examinar la legalidad del Decreto 28/2015, en lo que se refiere a los artículos 166 a 173, concluye en la nulidad radical de esos artículos de conformidad con el artículo 62-2 de la Ley 30/1992 porque desarrollan el artículo 41 de la Ley Balear 4/2013 sin tener en cuenta la reforma del artículo 92.3 efectuada por Ley 27/2013 de 27 de diciembre , de forma que el artículo 41 ha quedado tácitamente derogado, no pudiendo aceptarse que el ejercicio de las funciones de autoridad, como son las que realizan los agentes de Policía Local al servicio de las Corporaciones municipales, tras la entrada en vigor de la ley 27/2013 de 27 de diciembre , puedan ser realizados por funcionarios interinos, quedando exclusivamente reservadas tales funciones a funcionarios de carrera.

El interés casacional del recurso ha quedado delimitado, a tenor de lo declarado mediante Auto de esta Sala Tercera (Sección Primera) de 15 de junio de 2017 , cuando acuerda:

"Precisar, que las cuestiones en las que entendemos que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las siguientes:

1. Coincidiendo con lo acordado en el auto de esta Sección de Admisión de 16 de mayo de 2017, dictado al admitir el recurso casación 922/2017 , si, dada la redacción de los artículos 3.2 , 9.2 y 10 del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por ley 7/2007, de 12 de abril (coincidentes con los mismos artículos del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre), y del artículo 92.3 de la Ley de Bases de Régimen local en su redacción dada por el núm. Veinticuatro del artículo 1 de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre , de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, resulta o no ajustado a derecho el nombramiento de agentes de la Policía Local en régimen de interinidad para la cobertura de plazas vacantes.

2. En el caso de que la respuesta a la cuestión anterior fuera negativa, si la evolución de la doctrina constitucional, de la que es manifestación significativa la STC 102/2016, de 25 de mayo , permite o no en un caso como el de autos que la Sala sentenciadora desplazará por su propia potestad, y por tanto sin plantear cuestión de inconstitucionalidad, la aplicación del artículo 41 de la ley autonómica 4/2013, de 17 de julio, de Coordinación de las Policías Locales de las Illes Balears, aplicando directamente el artículo 92.3 de la Ley de Bases de Régimen Local , en la redacción dada por Ley 27/2013, de 27 de diciembre.".

Además, el citado Auto establece que "serán objeto de interpretación las contenidas en los artículos 3.2 , 9.2 y 10 del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por ley 7/2007, de 12 de abril (coincidentes con los mismos artículos del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre), en el artículo 92.3 de la Ley de Bases de Régimen Local en la redacción dada por la ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, y en el artículo 149.3 de la Constitución .".

La Administración de la Comunidad Autónoma de Las Islas Baleares expone en su escrito de interposición del recurso las tres vulneraciones del ordenamiento jurídico que imputa a la sentencia recurrida, siendo las siguientes:

1. Vulnera o infringe lo dispuesto en los artículos 3.2 , 9.2 y 10 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP ) aprobado por la Ley 7/2007, de 12 de abril (coincidentes con los mismos números y contenidos de los artículos del Texto Refundido del EBEP, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre) que constituyen directo desarrollo de lo dispuesto en el artículo 103.3 de la Constitución Española .

2. También se considera que infringe - de modo evidente - la interpretación que el propio Tribunal Supremo había venido haciendo hasta ahora (especialmente en su Sentencia de 12 de febrero de 1999 , dictada en Interés de Ley) de cuestión idéntica a la planteada en el caso de Autos sobre la posibilidad del nombramiento de funcionarios interinos en la Policía Local para ejercer los cometidos y funciones propios de dicha policía.

3. Finalmente, se considera que la decisión de no plantear cuestión de inconstitucionalidad ante la impuesta antinomia de los artículos 92.3 de la LBRL y el artículo 41 de la Ley balear 4/2013, de 17 de julio, viene a infringir la tradicional y constante interpretación y aplicación que ha venido haciendo el Tribunal Constitucional respecto del artículo 24.1 de la Constitución Española en su interrelación con la denominada "cláusula de prevalencia" establecida en el artículo 149.3 de la Constitución Española ( SSTC 1/2003, de 16 de enero , y 66/2011, de 16 de mayo ) en cuanto que dicha doctrina constitucional declaraba que la cláusula de prevalencia no puede utilizarse como criterio automático - que eliminase la necesidad de plantear cuestión de inconstitucionalidad - para decidir sobre el "desplazamiento" o inaplicación de la norma legal autonómica - inicialmente compatible con la legislación estatal básica - cuando ésta pudiera devenir incompatible con la norma estatal de forma sobrevenida por la ulterior modificación de la normativa estatal básica.

A estos tres argumentos se opone la representación de la ASPIB afirmado que si las disposiciones del EBEP y de la Ley 4/2013 contravienen las disposiciones de la LBRL, deben entenderse derogadas por cuanto se oponen a una Ley posterior, razón por la que no era necesario plantear cuestión de inconstitucionalidad y, finalmente, hace cita de sentencias que, en su opinión, admitirían el desempeño de funciones de Policía Local en régimen e interinidad.

Consideramos que las cuestiones de interés casacional planteadas por la sección de admisión no pueden ser respondidas en el orden que viene fijadas, lo que se dice en razón a que la segunda de ellas condiciona de manera directa la primera desde el momento en que puede resultar determinante en la interpretación que pueda o deba darse a las normas en juego, ya sea en sentido positivo o negativo, y que debe tomar en consideración la previsión establecida en el artículo 41 la Ley Balear 4/2013 .

Ello nos lleva a dar preferencia al tercero de los motivos de nulidad invocados por la parte recurrente.

Consideramos necesario precisar que nos encontramos ante claro supuesto de inconstitucionalidad indirecta o mediata, en los que la norma autonómica controvertida no vulnera directa o frontalmente un precepto de la Constitución, sino que lo hace de manera secundaria o derivada, por infringir una norma de rango infraconstitucional dictada por el Estado en el ejercicio de sus competencias propias, concretamente caracterizado por el hecho de que el legislador autonómico balear al desarrollar legislación básica, reproduce también esa normativa, y ésta es modificada después en términos incompatibles con la legislación autonómica aprobada, supuesto examinado en sentencias del Tribunal Constitucional 66/2011, de 16 mayo , 195/2015 , de 21 de septiembre , y 102/2016, de 25 de mayo .

En ésta última, aunque resuelve de manera diferente a la doctrina que cita (y que ahora reproducimos) por resaltar la diferente situación que debe resolver, se dice:

"2. En estos casos de inconstitucionalidad mediata sobrevenida es, efectivamente, doctrina de este Tribunal -véase por todas la antes aludida STC 159/2012 , FJ 5, y las allí citadas- que la modificación de la normativa estatal básica de obligado acatamiento por las comunidades autónomas no provoca la derogación o desplazamiento del precepto legal autonómico anterior y contrario a esa nueva normativa básica, sino que provoca su "inconstitucionalidad sobrevenida", de modo que no puede un órgano de la jurisdicción ordinaria inaplicar, por su propia y exclusiva autoridad, esa norma de rango legal, sino que el sometimiento estricto de la jurisdicción ordinaria al "imperio de la ley" ( art. 117.1 CE ) y el monopolio de este Tribunal Constitucional en la fiscalización de la constitucionalidad de las leyes obligan, de acuerdo con el art. 163 CE , a promover la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad.

Descansa esa doctrina, como decimos, en la idea de que los "órganos jurisdiccionales no pueden fiscalizar las normas postconstitucionales con rango de ley ( STC 73/2000, de 14 de marzo , FJ 16), dado que el constituyente ha querido sustraer al Juez ordinario la posibilidad de inaplicar una ley postconstitucional ante un eventual juicio de incompatibilidad con la Constitución ( STC 17/1981, de 1 de junio , FJ 1). La depuración del ordenamiento legal, vigente la Constitución, corresponde de forma exclusiva al Tribunal Constitucional, que tiene la competencia y la jurisdicción para declarar, con eficacia erga omnes , la inconstitucionalidad de las leyes, tanto más cuanto en un sistema democrático la ley es expresión de la voluntad popular -como se declara en el preámbulo de nuestra Constitución- y es principio básico del sistema democrático y parlamentario hoy vigente en España (por todas, SSTC 73/2000, de 14 de marzo, FJ 4 ; 104/2000, de 13 de abril, FJ 8 ; y 120/2000, de 10 de mayo , FJ 3)" ( SSTC 66/2011, FJ 6 , y 159/2012 , FJ 5, ambas con cita de la STC 173/2002, de 9 de octubre , FJ 9; en el mismo sentido, STC 162/2009, de 29 de junio , FJ 3)."

Con base en esta reiterada doctrina constitucional entendemos que la Sala Territorial debió plantear cuestión de inconstitucional y no efectuar el pronunciamiento que contiene la sentencia impugnada, que dejó de aplicar el artículo 41 de la Ley autonómica 4/2013, de 17 de julio, de Coordinación de las Policías Locales de las Islas Baleares, e hizo aplicación directa del artículo 92.3 de la Ley de Bases de Régimen Local , en la redacción dada por Ley 27/2013, de 27 de diciembre.

No podemos dejar de resaltar que ésta es la decisión posteriormente adoptada por la misma Sala Territorial en el recurso contencioso administrativo 479/2017, constando en el BOE de 18 de abril de 2018 lo siguiente:

" El Pleno del Tribunal Constitucional, por providencia de 9 de abril actual, ha acordado admitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad número 1461-2019 planteada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, en el recurso de apelación número 479-2017, en relación con la disposición transitoria segunda del Decreto-ley del Gobierno de Illes Balears 1/2017, de 13 de enero , de modificación de la Ley 20/2006, de 15 diciembre, Municipal y de Régimen Local de las Illes Balears, y de la Ley 3/2007, de 27 de marzo, de la Función Pública de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, y de medidas en materia de coordinación de las policías locales de las Illes Balears, y el artículo 41 de la Ley del Parlamento de Illes Balears 4/2013, de 17 de julio , de coordinación de las policías locales de las Illes Balears, por posible vulneración de los artículos 149.1.1 .ª y 149.1.18.ª de la CE , y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.1.c) LOTC , reservar para sí el conocimiento de la presente cuestión".

La presente sentencia, a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA , ha establecido en los precedentes fundamentos la interpretación de aquellas normas sobre las que el auto de admisión consideró necesario el enjuiciamiento del presente recurso de casación por esta Salsa Tercera del Tribunal Supremo y, conforme a ello, declarará:

1. ) que un órgano jurisdiccional no puede, por su exclusiva autoridad, dejar de aplicar un precepto legal autonómico anterior y ajustado a la ley básica vigente al momento de ser aprobado, pero contrario a una nueva normativa básica vigente al momento de dictar resolución, sino que el sometimiento estricto de la jurisdicción ordinaria al "imperio de la ley" y el monopolio del Tribunal Constitucional en la fiscalización de la constitucionalidad de las leyes, le obligan, de acuerdo con el art. 163 de la Constitución Española , a promover la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad.

2. ) que se estimará el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares contra la Sentencia dictada el 30 de noviembre de 2016 por la sección primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Islas Baleares, estimatoria del recurso de contencioso administrativo 215/2015 .

3. ) que se anulará la sentencia impugnada, con remisión de los autos al la Sala Territorial para que dicte resolución de conformidad con la doctrina fijada.

De conformidad con el dispuesto en el artículo 93.4 de la LJCA tras la reforma por Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, la sentencia que se dicte resolverá sobre las costas de la instancia conforme a lo establecido en el artículo 139.1 de esta ley y dispondrá, en cuanto a las del recurso de casación, que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Por ello, se acuerda: a) no hacer imposición de las costas de la instancia por considerar evidente que el caso presentaba serias dudas de derecho por la dificultad que, por su singularidad, entraña la cuestión debatida; b) cada parte abonará, en cuanto a las del recurso de casación, las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.