STS 897/2019, 25 de Junio de 2019

Por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña fue admitido, mediante auto de 6 de julio de 2012 aceptando su competencia, recurso contencioso-administrativo 97/2012 contra la resolución de 20 de enero de 2012 de la Dirección Provincial de Lleida de la Tesorería General de la Seguridad Social (en adelante TGSS) por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria de 22 de septiembre de 2011 de la Subdirección Provincial de Recaudación Ejecutiva de la TGSS de Lleida en la que se declaró la responsabilidad solidaria de don Fabio en su condición de miembro del Consejo de Administración de la empresa Unió Esportiva Lleida, S.A.D respecto de la deuda con la Seguridad Social contraída por dicha sociedad en el período de mayo de 2005 a julio de 2010.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia el 24 de noviembre de 2017 en el citado recurso, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" 1º Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Fabio , contra la resolución de 20 de enero de 2012, de la Dirección Provincial de Lleida de la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que se desestimó el recurso de alzada que interpuso contra la resolución de 28 de octubre de 2011, de la Subdirección Provincial de Recaudación Ejecutiva de la TGSS de Lleida, en la que se declaró la responsabilidad solidaria del recurrente en su condición de miembro del Consejo de Administración de la empresa Unió Esportiva Lleida S.A.D, respecto de la deuda generada a la Seguridad Social por dicha sociedad en el período mayo/2005 a julio/2010.

" 2º Imponer a la parte actora las costas causadas en el presente procedimiento ".

Notificada la sentencia, se presentó ante dicha Sala por la representación procesal de don Fabio escrito informando de su intención de interponer recurso de casación, y tras justificar en los escritos de preparación la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identificar la normativa a su parecer infringida y defender que concurre en el caso interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en los términos que señala en su escrito, la Sala sentenciadora, por auto de 8 de mayo de 2018, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal y personados como recurrente la procuradora doña María Consuelo Rodríguez Chacón en representación de don Fabio y como recurrida la Tesorería General de la Seguridad Social mediante escrito de su letrada; la Sección de Admisión de esta Sala acordó, por auto de 15 de octubre de 2018 admitió a trámite el recurso de casación y resolvió lo siguiente:

"Segundo. Precisar que, en principio, la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:

" Determinar si para acordar la Administración de la Seguridad Social la derivación de responsabilidad solidaria del administrador de una sociedad de capital, resulta necesario no sólo constatar una situación fáctica que habla a favor de la insolvencia de la sociedad y verificar que dicho administrador no ha cumplido los deberes legales a que se refiere el artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital (RD Legislativo 1/2010), sino también y además, justificar la efectiva existencia de una causa legal de disolución de la sociedad.

"Tercero. Identificar como normas jurídicas que serán objeto de interpretación los artículos 363 a 367 de la Ley de Sociedades de Capital , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio; el artículo 15.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994; el artículo 14.3 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social; los artículos 2 y 5 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , y demás concordantes que resulten de aplicación".

Por diligencia de ordenación de 26 de octubre de 2018 se dispuso la remisión de las actuaciones a esta Sección Cuarta para su tramitación y decisión, y se confirió a la parte recurrente el plazo de treinta días para presentar su escrito de interposición.

La representación de don Fabio evacuó el trámite conferido mediante escrito presentado el 14 de diciembre de 2018 en el que precisó las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia infringidas, sus pretensiones en el presente recurso a los efectos del artículo 92.3.b) de la LJCA y los pronunciamientos que se solicitan en el fallo del mismo.

Por providencia de 20 de diciembre de 2018 se acordó tener por interpuesto el recurso de casación y en aplicación del artículo 92.5 de la LJCA dar traslado a la parte recurrida y personada para que presentase escrito de oposición en el plazo de treinta días, lo que realizó la TGSS mediante escrito de su letrada, solicitando la desestimación del recurso interpuestos por las razones que constan en su escrito de 20 de febrero de 2019.

Conclusas las actuaciones, considerándose innecesaria la celebración de vista pública, mediante providencia de 30 de abril de 2019 se señaló este recurso para votación y fallo el 4 de junio de 2019, fecha en que tuvo lugar tal acto, y el 12 de junio siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

De la sentencia impugnada, más de los actos impugnados se deducen los siguientes hechos que no se han cuestionado:

1. El ahora recurrente fue administrador de la entidad UNIÓ ESPORTIVA LLEIDA, SAD (en adelante, UEL) desde el 30 de junio de 1998 hasta que dimitió el 25 de junio de 2010. El 12 de julio de 2010, UEL promovió concurso de acreedores que se admitió por auto de 21 de julio de 2010 del Juzgado de lo Mercantil de Lérida , concurso que se calificó como voluntario por auto de 25 de marzo de 2015.

2. El 25 de enero de 2011 la administración concursal presentó informe del que se desprende que el capital escriturado desde 2005/2006 hasta 2010 fue de 4.589.535,78 euros y que desde los ejercicios 2005/2006, en los sucesivos ejercicios la disminución del patrimonio neto fue en aumento: de -2.236.737,44 euros en esos primeros ejercicios a - 17.384.084,56 euros en los ejercicios 2009/2010.

3. UEL mantenía deudas para con la Seguridad Social que le llevaron a un estado de insolvencia, situación en la que, según la TGSS, estaba desde 2005 lo que se deduce del informe de la administración concursal y que se confirmó posteriormente por la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de 23 de marzo de 2015. A tal efecto invocó los artículos 2 y 5 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante, LC) en relación con el artículo 15 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (en adelante, LlGSS) y los artículos 12 y 13 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto, 1415/2004, de 11 de junio (en adelante, RGRSS).

4. Por tanto, al no haber promovido el concurso de acreedores, la TGSS por resolución de 23 de junio de 2011 incoó procedimiento para declarar la responsabilidad solidaria del ahora recurrente como administrador, al amparo del artículo 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (en adelante, LSC). Tal responsabilidad se declaró por resolución de 22 de septiembre de 2011, confirmada en alzada por la de 20 de enero de 2012.

Lo litigioso en la instancia se centró en que, según el demandante ahora recurrente, para hacer tal declaración de responsabilidad ex artículo 367 de la LCS , la TGSS debió declarar la concurrencia de una causa de disolución de las previstas en artículo 363.1 de la LCS , en particular la del apartado e); por el contrario, la TGSS entendió en las resoluciones impugnadas que se trata de una responsabilidad ex lege , cuasi objetiva, derivada del incumplimiento de obligaciones previstas en el artículo 365 en relación con artículo el 367 LCS , luego nace del hecho de no haber promovido el concurso, sin que sea preciso indagar en las causas de disolución.

La sentencia impugnada desestima la demanda para lo cual rechaza que se hubiere causado indefensión al demandante, aprecia la competencia de la TGSS e identifica como cuestión litigiosa determinar si el ahora recurrente debió convocar una junta general para disolver la sociedad, lo que " nos debe llevar a plantearnos si la sociedad estaba o no incursa en causa de disolución y, desde cuándo ", lo que resuelve en sentido afirmativo; tras ello rechaza que para la exigencia de esta responsabilidad deban tenerse en cuenta las circunstancias personales del demandante pues la responsabilidad exigible ex artículo 367 de la LSC es objetiva, abstracta o formal, nace ex lege y no requiere entrar en el elemento culpabilístico: se basa en incumplimiento de deberes orgánicos deducibles artículos 364 a 366 de la LSC , salvo que el administrador demuestre desconocer la marcha de la sociedad o la imposibilidad de instar la disolución, lo que no es el caso. Finalmente rechaza que la TGSS pueda verse privada de sus derechos de crédito y que haya pluspetición.

Los artículos 12.2 y 13 del del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto, 1415/2004, de 11 de junio (en adelante, RGRSS), en relación con el artículo 15 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (en adelante, LGSS), respecto de las deudas para con la Seguridad Social apoderan a la TGSS para que, desde el privilegio de la autotutela, declare esa responsabilidad solidaria sin tener que acudir a la heterotutela judicial, para lo cual debe actuar, en este caso, conforme a la legislación mercantil, en concreto los artículos 363 a 367 de la LSC .

Así en cuanto a la primera cuestión identificada por el auto de 8 de octubre de 2018 y que presenta interés casacional objetivo, cabe señalar que de los artículos 363 a 367 de la LSC se deduce la siguiente regulación:

1. Que entre las causas legales de disolución prevé el artículo 363.1.e) " las pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente... ", y concluye: " siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso ".

2. De concurrir una causa legal de disolución debe procederse a la disolución de la sociedad, para lo cual debe contarse con el acuerdo de la junta general (artículo 364).

3. Para que la junta general adopte tal acuerdo el artículo 365.1 exige a los administradores que la convoquen en el plazo de dos meses, bien sea para acordar la disolución " o, si la sociedad es insolvente, [para que] ésta inste el concurso ".

4. Por tanto, el administrador tiene que promover la disolución judicial, bien si el acuerdo de la junta general es contrario a la disolución o no se logra tal acuerdo. A tal efecto el plazo para solicitarla es de dos meses contados bien desde la fecha prevista para la junta si no se constituye o contados desde la misma si celebrada, el acuerdo es contrario a la disolución o no se llega a un acuerdo sobre disolución (artículo 366).

5. De esta manera y conforme al artículo 367, los administradores incurren en la responsabilidad solidaria controvertida por las obligaciones sociales posteriores " al acaecimiento de la causa legal de disolución ", bien sea por no haber convocado en plazo la junta general para adoptar, en su caso, el acuerdo de disolución, o bien si celebrada sin acuerdo o con acuerdo contrario a la disolución, no promueven la disolución judicial " o, si procediere, el concurso de acreedores ".

Esta responsabilidad solidaria se configura como una penalización por la falta de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de los administradores, cuya pasividad lleva a que opere en el tráfico mercantil una sociedad en pérdidas, descapitalizada, con posible perjuicio para los acreedores o para la propia sociedad. Nace del hecho de incumplir esas obligaciones, no es una responsabilidad por daños y viene a reforzar los derechos de los acreedores sin que tengan que probar un daño ni la relación de causalidad.

De esta manera, la cuestión que en el auto de 8 de octubre de 2018 se ha identificado que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia se centra en si para exigir tal responsabilidad por no promover concurso de acreedores, basta el dato de no haber actuado conforme a las obligaciones antes expuestas o el acreedor -en este caso, a la TGSS- debe justificar que concurre una causa de disolución, lo que debe resolverse en sentido afirmativo por las siguientes razones:

1. El artículo 367 de la LSC prevé como presupuesto de esta responsabilidad solidaria "el acaecimiento de la causa legal de disolución", luego el presupuesto de la responsabilidad es el incumplimiento del deber legal de promover la disolución de la sociedad, como consecuencia de estar incursa en causa de disolución, luego la situación de insolvencia no es presupuesto de esta responsabilidad solidaria y la referencia a la misma es porque se puede eludir la responsabilidad solidaria por no promover la disolución ex artículo 363.1.e) de la LSC si se promueve el concurso por estar incursa la sociedad en estado de insolvencia, en este caso ex artículo 2.1.2 y 4.4º de la LC .

2. Que deba justificarse la concurrencia de la causa de disolución del artículo 363.1.e) de la LSC obedece a las relevantes consecuencias que implica en el patrimonio personal del administrador, de ahí que de la rúbrica de la Sección 2ª del Capitulo I del Título X se deduzca la exigencia de la "constatación" de la causa de disolución: "Disolución por constatación de la existencia de causa legal o estatutaria".

3. Tratándose de la responsabilidad no por no haber promovido la disolución judicial, sino por no haber promovido concurso de acreedores en caso de insolvencia, ciertamente el artículo 363.1 de la LSC no deja de ser equívoco pues de su literalidad cabría deducir que la insolvencia no sea causa de disolución pues el apartado e) lo que prevé es la descapitalización como causa de disolución " y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso ", luego una sociedad puede estar en pérdidas, pero no por ello ser insolvente, o ser insolvente, pero sin incurrir en causa de disolución.

4. Sin embargo tal cuestión queda aclarada por la Sentencia 590/2013, de 15 de octubre de la Sala Primera de este Tribunal Supremo (recurso de casación 1268/2011 ) que declara que el estado de insolvencia no constituye, por sí, una causa legal de disolución pues no cabe confundir entre estado de insolvencia y la situación que describe el artículo 363.1.e) de la LCS como causa de disolución.

5. Así tal sentencia razona que ambas situaciones pueden solaparse, de manera que si concurre la situación prevista en el artículo 363.1.e) de la LSC y por tal razón la sociedad está incursa en causa de concurso, en ese caso es exigible al administrador que actúe según lo previsto en el artículo 365 de la LSC . Ahora bien, cabe que no sea así en cuyo caso -añade esa sentencia- se " impone la obligación de instar el concurso, cuya apertura no supone por sí sola la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que pueda ser declarada durante su tramitación por la junta de socios y siempre por efecto legal derivado de la apertura de la fase de liquidación ( art. 145.3 LC ). "

6. La conclusión es, por tanto, que habrá que estar a cada caso y que cabrá exigir la responsabilidad de los administradores ex artículo 367 de la LSC cuando la situación de insolvencia vaya ligada a la causa de disolución del artículo 363.1.e) de la LSC , lo que hace que cobre sentido que en el artículo 367 de la LSC se prevea como presupuesto para exigir responsabilidad solidaria la concurrencia de una causa de disolución, lo que lleva a que el acreedor deba justificar su concurrencia. De esta manera lo determinante no es tanto la formalidad de cómo se haga la motivación, como la exigencia material de tal circunstancia.

La interpretación expuesta se confirma acudiendo a los precedentes y, además, al Criterio Técnico 89/2011 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social al amparo del artículo 18.3.7 de Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social . Ante un precepto de compleja interpretación -probablemente necesitado de aclaración normativa- tal Criterio Técnico se invoca como un elemento que confirma la interpretación fijada por esta sentencia, no como determinante y ni mucho menos como vinculante para esta Sala. De ambos elementos se deduce lo siguiente:

1. En el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, norma derogada por la vigente LSC- esta misma responsabilidad se regulaba más claramente en el artículo 262.2 en su redacción originaria y así tras ordenar que los " administradores deberán convocar Junta General en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución ", añadía que " asimismo podrán solicitar la declaración de concurso por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social ".

2. En cuanto al Criterio Técnico 89/2011 manifiesta la " necesidad de que concurra causa de disolución de la sociedad" y añade que: "la mera falta de pago de las cuotas a la Seguridad Social durante tres meses o la existencia de cualquiera de los demás hechos contemplados en el artículo 2 de la Ley Concursal - no autoriza por sí misma la derivación de la responsabilidad a los administradores, pues la simple insolvencia no supone la existencia de una causa de disolución de la sociedad ", de lo que se deduce que " el acta de liquidación o el informe en el que se derive la responsabilidad a los administradores por las deudas sociales deberá hacer constar en todo caso la existencia de una causa legal de disolución de la sociedad de las contempladas en el art. 363.1 de la LSC que deberá justificarse por los medios apropiados ".

Conforme a lo expuesto y a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA , en cuanto a la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, se concluye que en caso de insolvencia que debería haber llevado a promover el concurso de acreedores, para que la TGSS acuerde la derivación de responsabilidad solidaria del administrador ex artículo 367 de la LSC por no promover el concurso de acreedores se requiere constatar no sólo una situación fáctica de insolvencia y que el administrador ha incumplido los deberes a los que se refieren los artículos 365 y 367 de la LSC sino, además, que concurre la causa legal de disolución de la sociedad a la que se refiere el artículo 363.1.e) de la LSC .

Aplicada tal interpretación a la sentencia objeto de este recurso, debe destacarse que la referencia que hace a que la responsabilidad solidaria exigible ex artículo 367 de la LCS es abstracta o formal y no exige la concurrencia de un elemento culpabilístico, lo declara la Sala de instancia para rechazar que haya que tener en cuenta las circunstancias personales del administrador; ahora bien, para confirmar la declaración de esa responsabilidad la sentencia centra lo litigioso en si era exigible al recurrente que convocase la junta general "para disolver la sociedad" y añade: lo que " nos debe llevar a plantearnos si la sociedad estaba o no incursa en causa de disolución y, desde cuándo ".

La consecuencia de lo expuesto es que la sentencia se ha atenido al criterio fijado en esta sentencia respecto de la carga exigible a la TGSS para declarar la responsabilidad solidaria del recurrente y concluye que, en efecto, concurría la causa de disolución prevista en el artículo 363.1.e) de la LSC , lo que basta para desestimar el recurso de casación pues, no se olvide, el objeto del mismo es la sentencia y ésta por la ratio decidendi del Fallo, no los actos impugnados que confirma o anula; y la sentencia se revisa en casación atendiendo a la cuestión por la que el recurso ha sido admitido y que se identifica como necesitada de que, por esta Sala, se fije una determinada interpretación.

A lo dicho hay que añadir las siguientes precisiones:

1. Que la TGSS tanto en los actos impugnados como en la instancia siempre ha sostenido que lo determinante para exigir la responsabilidad ex artículo 367 de la LSC es el incumplimiento objetivo de las obligaciones de hacer que impone a los administradores los artículos 365 y 367 de la LSC , y que le son exigibles desde el buen hacer esperable a un administrador societario, luego -a su entender- no le es exigible a la TGSS que justifique la concurrencia de una causa de disolución.

2. La sentencia expresamente no juzga la legalidad de tal criterio, pero implícitamente lo rechaza al declarar expresamente que lo litigioso es si concurría la causa de disolución del artículo 363.1.e) de la LJCA . Luego, en puridad, debería haber anulado unos actos que expresamente no hacen ese juicio justificativo; ahora bien la cuestión no es tanto la exigencia de la explicitación formal de un juicio de integración del supuesto del artículo 363.1.e) de la LSC , sino la constancia de que concurren las circunstancias que ese precepto describe y en este caso, tanto en vía administrativa como en sede judicial, el juicio sobre la concurrencia -no sólo sobre la justificación- de la citada causa de disolución ha estado presente.

3. Que esto ha sido así se deduce del acto originario en cuyo Fundamento de Derecho V, párrafo primero, se hace referencia a la situación de "descapitalización o empobrecimiento o situación de desequilibrio entre capital social y el patrimonio neto de la sociedad" y de ahí se remite al informe de la administración concursal de 25 de enero de 2011 como presupuesto para exigir la responsabilidad ex artículo 367 de la LSC . Y tal cuestión ha estado presente en sede jurisdiccional.

4. Por tanto, respecto de lo que interesa a esta casación concretado en la cuestión que se ha entendido que justifica nuestra intervención por presentar interés casacional objetivo, hay que concluir que la ratio decidendi del Fallo desestimatorio de la sentencia impugnada coincide con la interpretación de los artículos 363 a 367, en especial este último- hecho por esta Sala, de ahí que se confirme.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.4 de la LJCA , cada parte abonará las costas causadas a su instancia en el recurso de casación y las comunes por mitad.

Conforme a la jurisprudencia declarada en el Fundamento de Derecho Noveno de esta sentencia, se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de DON Fabio contra la sentencia de 24 de noviembre de 2017, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso contencioso-administrativo 97/2012 , sentencia que se confirma.

En cuanto a las costas, estése a lo declarado en el último Fundamento de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.