STS 838/2019, 17 de Junio de 2019

El recurso contencioso-administrativo número 1115/16 fue interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por la entidad Rat Pack Filmproduktion GMBH, contra la resolución de 17 de agosto de 2016 de la Oficina Española de Patentes y Marcas que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 28 de enero de 2016 que acordó la inscripción de la marca nacional nº 3.562.160 "RATPAC" denominativa, solicitada por la entidad Ratpac Entertainment LLC, para productos de las clases 36, 41 y 43 del nomenclátor internacional. Todo ello por su incompatibilidad con la denominación social y el nombre comercial no registrado prioritario de "Rat Pack Filmproduktion GMBH".

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Segunda) dictó sentencia de 7 de febrero de 2018 desestimando el recurso, y confirmando las resoluciones recurridas.

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Rat Pack Filmproduktion CMBH, se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado, ordenándose remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló el escrito de interposición del recurso de casación.

Por Auto de la Sección Primera de esta Sala de fecha 17 de septiembre de 2018 , se admitieron los motivos de casación, declarando que la cuestión que presente interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

"determinar si el inciso "uso o conocimiento notorio", contenido en el artículo 9.1.d) de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre , de Marcas, debe ser interpretado en el sentido de referirse la notoriedad únicamente al conocimiento y no al uso, o bien en el sentido de referirse la notoriedad tanto al conocimiento como al uso.

(...) Identificar como norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación el artículo 9.1.d) de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre , de Marcas".

El recurso de casación interpuesto por RAT PACK FILMOPRODUKTION GMBH el 8 de noviembre de 2018, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó la estimación del recurso de casación anulando la sentencia recurrida, dictando otra en su lugar por la que se deniegue el acceso registral de la marca española número 3562160 "RATPAC". Solicita la celebración de vista pública.

RATPAC ENTERTAINMENT LLC presentó el 3 de enero de 2019 su escrito de oposición al recurso de casación, suplicando a la Sala dicte sentencia por la que desestime dicho recurso, con todo lo demás que en Derecho proceda.

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO presentó su escrito de oposición el 8 de enero de 2019 en el que suplica la desestimación del recurso de casación, confirmando la sentencia recurrida. No considera necesaria la celebración de vista pública.

Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 14 de mayo de 2019, continuando la deliberación en días sucesivos, en que ha tenido lugar con cumplimiento de las disposiciones legales.

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Segunda) dictó en fecha 7 de febrero de 2018 en su recurso contencioso-administrativo nº 1115/16 , por medio de la cual se desestimó el interpuesto por "Rat Pack Filmproduktion GMBH", contra la resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 28 de enero de 2016 (confirmada en alzada por resolución de 17 de agosto de 2016), por la cual se concedió la marca nº 3.562.160, "RATPAC" denominativa, para las clases 36, 41 y 43 (Servicios de financiación de películas; Producción y distribución de programas de televisión y películas de cine, publicación de libros, servicios de casino; y Servicios de Hoteles, bares y restaurantes, respectivamente) solicitada por "Ratpac Entertainment LLC". Y ello pese a la oposición de "Rat Pack Filmproduktion" antes citada, que esgrimió la denominación social y el nombre comercial no registrado prioritario y notorio.

La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo, con base, en sustancia, en los siguientes argumentos, que exponemos en lo que aquí importa:

" CUARTO.- Conforme al régimen actual, el artículo 6 apartado 1º letras a ) y b) de la Ley 17/2001, de 7 de Diciembre , de Marcas establece que no podrán registrarse como marcas, los signos que sean idénticos a una marca anterior que designe productos o servicios idénticos o que por ser idénticos o semejantes a una marca anterior y por ser idénticos o similares los productos o servicios que designan, exista un riesgo de confusión en el público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación con la marca anterior.

Estableciendo el apartado 2º de dicho artículo 6, que por marcas anteriores se entenderá a los efectos del apartado 1 d). Las marcas no registradas que en la fecha de presentación o prioridad de la solicitud de la marca en examen sean "notoriamente conocidas" en España en el sentido del art. 6 bis del Convenio de París . Por otra parte, el artículo 9.1.d) de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre , que establece que: "No podrán registrarse como marcas los signos el nombre comercial, denominación o razón social de una persona jurídica que antes de la fecha de presentación o prioridad de la marca solicitada, identifique en el tráfico económico a una persona distinta del solicitante, si, por ser idéntica o semejante a estos signos y por ser idéntico o similar su ámbito de aplicación, existe un riesgo de confusión en el público. A estos efectos, el titular de esos signos habrá de probar el uso o conocimiento notorio de dichos signos en el conjunto del territorio nacional

QUINTO.- -En las sentencias dictadas por esta sala y sección 13 de marzo de 2013 , en el Procedimiento Ordinario número 973/2009, en la que se cita la Sentencia 21 de junio de 2012 , recaída en el Procedimiento Ordinario 103/2009, se indica las causas de prohibición relativas contempladas en los artículos 6.2.d ) y 9.1.d) de la citada Ley de Marcas , cuya concurrencia ha sido expresamente alegada por la actora. El artículo 6.2.d) citado contempla y dispone que a los efectos del apartado 1 de dicho artículo, se entenderá como marca anterior, entre otras, a " Las marcas no registradas que en la fecha de presentación o prioridad de la solicitud de la marca en examen sean notoriamente conocidas en España en el sentido del artículo 6 bis del Convenio de París ". La delimitación del derecho anterior oponible con arreglo a este precepto se fundamenta en dos presupuestos. Por un lado, se trata de una marca no registrada en España. En efecto, pese a que el principio general establecido en nuestro ordenamiento jurídico en orden al nacimiento de la marca es el registro ( artículo 2.1 de la Ley de Marcas ), éste no puede ser concebido en términos absolutos, siendo la presente excepción una consecuencia de las obligaciones derivadas del artículo 6 bis CUP , en cuando a la protección de la marca notoriamente conocida. Por otro lado, la marca debe ser notoriamente conocida en España. Por notoriedad de la marca, a efectos del precepto que comentamos, debe entenderse, siguiendo a la mejor doctrina, como difusión de la marca entre el público y los demás sectores interesados. Por otra parte, el artículo 9 de la antedicha Ley de Marcas , en el que se vienen a establecer varias prohibiciones relativas que tienen como fundamento la existencia de un derecho anterior sobre el signo que no está protegido como marca ni como nombre comercial registrados. Los derechos que recaen sobre estos signos son de la más variada naturaleza (derechos de la personalidad, derechos de autor u otros derechos de propiedad industrial,...). Pero todos ellos han de ser tenidos en cuenta a la hora del acceso del registro de una marca o nombre comercial. Conviene apuntar, con carácter general, que tales prohibiciones relativas dejan de tener relevancia si el solicitante de la marca o el nombre comercial presenta la autorización del titular del derecho anterior sobre el signo con la solicitud. En concreto, el apartado 1.d) del citado artículo 9 nos señala que: " Sin la debida autorización, no podrán registrarse como marcas: d) El nombre comercial, denominación o razón social de una persona jurídica que antes de la fecha de presentación o prioridad de la marca solicitada identifique en el tráfico económico a una persona distinta del solicitante, si, por ser idéntica o semejante a estos signos y por ser idéntico o similar su ámbito de aplicación, existe un riesgo de confusión en el público. A estos efectos, el titular de esos signos habrá de probar el uso o conocimiento notorio de dichos signos en el conjunto del territorio nacional. Cumpliéndose estas condiciones, de igual protección gozarán los extranjeros que de acuerdo con el artículo 3 de esta Ley puedan invocar el artículo 8 del Convenio de París o el principio de reciprocidad, siempre que acrediten el uso o conocimiento notorio en España de su nombre comercial no registrado". La ratio del precepto se encuentra en la notoriedad de evitar la confusión respecto al origen de los productos o servicios designados con la marca registrada posteriormente, dado que el empleo de estos signos con anterioridad al registro de la misma determina que el público haya podido asociar el signo con un determinado origen empresarial. De ahí que se exija que para que esta prohibición entre en juego es necesario que dichos signos han sido usados de forma notoria en el conjunto del territorio nacional, o bien, como ocurre fundamentalmente con los nombres comerciales extranjeros, que sean conocidos de forma notoria en el mismo ámbito geográfico, aun cuando no hayan sido usados en España.

SEXTO.- Para la aplicación del precepto indicado, se precisa que conforme al artículo 217 la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a este jurisdicción, que la parte que alega dicha notoriedad la acredite y la supuesta notoriedad en todo el territorio nacional alegada por la entidad "Rat Pack Filmproduktion, GMBH." no ha sido suficientemente acreditada, pués la notoriedad de la marca, supone el conocimiento de la misma no por los distribuidores, sino por los destinatarios finales y en el caso presente la prueba aportada es insuficiente, debiendo aportarse algún estudio de mercado, incluso alguna prospección sociológica que puede ilustrar al Tribunal del alcance del conocimiento por los consumidores de la marca en cuestión y además se precisa que la notoriedad se extienda al conjunto del territorio nacional, hecho este que en absoluto se ha logrado acreditar.

Es cierto que en ocasiones, el Tribunal en cuanto se compone de personas que también tiene la condición de consumidores cuando se trata de productos dirigidos a un sector de mercado no especializado, puede utilizar la regla de juicio establecida en el artículo 281 apartado 4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que establece que no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general, pero este conocimiento absoluto y general por el conjunto de la sociedad. La aplicación del artículo 9.1.d) de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre , de Marcas exige que el producto sea conocido por los consumidores en todo el territorio nacional, y de la prueba practicada no se acredita su conocimiento en la totalidad del país.

La notoriedad de la marca supone el conocimiento de la misma, no por los distribuidores sino por los destinatarios finales y en el caso presente la prueba aportada es insuficiente, debiendo aportarse algún estudio de mercado, incluso alguna prospección sociológica que puede ilustrar al Tribunal del alcance del conocimiento por los consumidores de la marca en cuestión y además se precisa que la notoriedad, se extienda al conjunto del territorio nacional, hecho este que en absoluto se ha logrado acreditar.

Al no apreciarse notoriedad de la marca no inscrita el recurso contencioso-administrativo, ha de ser estimado al no (sic) existir obstáculo impeditivo alguno, pués aquel que ejercita un derecho reconocido en el ordenamiento jurídico, no puede apreciarse que actúe de mala fe, más aún cuando existe una presunción general de buena fe."

Contra esa sentencia desestimatoria la entidad mercantil recurrente formula el presente recurso de casación, invocando las Sentencias de la Sala Primera de este Tribunal Supremo de fechas 8 de febrero de 2017 ( STS 70/2017) y 16 de julio de 2009 ( STS 528/2009 ) aduciendo la contradicción existente entre la sentencia impugnada y las de la Sala de lo Civil, que, por ser anteriores, debieron ser tomadas en consideración por la Sala de instancia al versar sobre la correcta aplicación del artículo 9.1 d) de la Ley de Marcas y en concreto, sobre la necesidad o no de probar en todo la existencia de notoriedad, que debía acreditarse en relación con el conocimiento, pero no así en relación con el uso, motivo principal del recurso contencioso administrativo interpuesto en su momento.

Subraya que la interpretación de las normas realizada por la Sala de instancia contradice la jurisprudencia de la Sala Civil que, contra lo que se desprende de la sentencia, indica que para que proceda la protección de la marca preexistente es suficiente que se acredite el uso de la misma, sin que sea necesario que el uso sea notorio.

Por Auto de la Sala Primera de esta Sala Tercera de fecha 17 de septiembre de 2018 se admitió a trámite el presente recurso de casación, por presentar interés casacional objetivo, que se concreta en los siguientes términos:

"[...] En la línea de lo expuesto en el razonamiento jurídico anterior, y en debido cumplimiento de lo previsto en el artículo 90.4 LJCA , declaramos que la cuestión planteada por la parte recurrente que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si el inciso "uso o conocimiento notorio", contenido en el artículo 9.1.d) de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre , de Marcas, debe ser interpretado en el sentido de referirse la notoriedad únicamente al conocimiento y no al uso, o bien en el sentido de referirse la notoriedad tanto al conocimiento como al uso, y, por tanto, requerirse para la protección que contiene el precepto bien en uso notorio bien un conocimiento notorio del nombre comercial, denominación o razón social anteriores".

Como hemos expuesto con anterioridad, la cuestión principal que se presenta en el presente recurso se centra en la interpretación del artículo 9.1.d) de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre , de Marcas, y, singularmente, en interpretar si para su aplicación, se exige la notoriedad en el conocimiento, pero no del uso de la marca. La mercantil recurrente sustenta su recurso en la contradicción entre la Sentencia de la Sala de lo Contencioso impugnada que sigue la jurisprudencia de la Sala Tercera, SSTS de 22 de septiembre de 2009 y 9 de febrero de 2015 y la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017 , en la que esta Sala declara de forma clara y terminante que el calificativo "notorio afecta exclusivamente al conocimiento pero no al uso".

Concretamente alega la parte que en el quinto fundamento jurídico de la Sentencia, el Tribunal de Justicia de Madrid exige que los signos "hayan sido usados de forma notoria en todo el territorio nacional", a lo que añade que "el producto sea conocido por los consumidores en todo el territorio nacional". De modo que -continúa su alegato la parte- la mencionada jurisprudencia se aleja de la Sentencia de la Sala Primera al diferenciar el concepto del uso del conocimiento notorio y no exigir con base en dicha diferencia la existencia de notoriedad en todo caso para aplicar el artículo 9.1 d) de la Ley de Marcas . Tras reseñar un conjunto de Sentencias de la Sala Primera, concluye que para la aplicación del artículo 9.1 de la Ley de Marcas , su titular debe acreditar la existencia de su uso en el territorio nacional, no siendo necesario, tal y como afirma la sentencia recurrida, que se justifique también la notoriedad en el uso, pues en su opinión, para la acción de nulidad es suficiente acreditar el mero uso -sin que sea notorio-, siempre que sea efectivo.

Por su parte, la representación de la entidad recurrida "Ratpac Entertainment LLC", alega en su escrito de oposición que existe contradicción con solo una sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo e invoca la jurisprudencia de la Sala Tercera, SSTS de 22 de septiembre de 2009 y 9 de febrero de 2015 . Argumenta que se trata de una única Sentencia de la Sala Primera, pues las restantes citadas en el recurso no afirman que el requisito de notoriedad en el artículo 9.1.d) de la Ley de Marcas sea aplicable exclusivamente al conocimiento y no al uso. Y añade a lo anterior la interpretación del artículo 9.1.d) en relación al propio sentido de sus palabras, el contexto y los antecedentes históricos y su finalidad hace concluir que no hay razones que justifiquen que el término "notorio" del aludido precepto se refiere solo al conocimiento y no al uso, haciendo hincapié en los cambios jurisprudenciales de la Sala de lo Civil en materia de marcas, propugnando en fin, que la interpretación correcta del mencionado precepto es la que ha realizado hasta el momento la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

El articulo 9.1 d) de la Ley de Marcas 17/2001, de 7 de diciembre , dispone lo siguiente:

"Artículo 9. Otros derechos anteriores.

1. Sin la debida autorización, no podrán registrarse como marcas:

(...)

d) El nombre comercial, denominación o razón social de una persona jurídica que antes de la fecha de presentación o prioridad de la marca solicitada identifique en el tráfico económico a una persona distinta del solicitante, si, por ser idéntica o semejante a estos signos y por ser idéntico o similar su ámbito de aplicación, existe un riesgo de confusión en el público. A estos efectos, el titular de esos signos habrá de probar el uso o conocimiento notorio de dichos signos en el conjunto del territorio nacional. Cumpliéndose estas condiciones, de igual protección gozarán los extranjeros que de acuerdo con el artículo 3 de esta Ley puedan invocar el artículo 8 del Convenio de París o el principio de reciprocidad, siempre que acrediten el uso o conocimiento notorio en España de su nombre comercial no registrado".

Pues bien, la cuestión que se suscita en el presente recurso ya ha sido resuelta por la Sala Primera de este Tribunal Supremo, en la Sentencia que la parte recurrente invoca de fecha 8 de febrero de 2017 dictada en el recurso de casación e infracción procesal número 1044/2014 ( STS 70/2017 ). En esta Sentencia la mencionada Sala Primera se adentra a interpretar el apartado d) del artículo 9.1 de la Ley de Marcas 17/2001, de 7 de diciembre , que aquí se debate, en el sentido siguiente:

"Pero, en cualquier caso, para que pudiera prosperar esta acción de nulidad si se invoca la tenencia de un nombre comercial notorio no registrado, junto con las condiciones previas del art. 9.1.d) LM , la demandante debería acreditar el uso o conocimiento notorio en España del nombre comercial no registrado.

Es cierto que el calificativo notorio afecta exclusivamente al conocimiento y no al uso, y que para conseguir esta protección debe cumplirse al menos con uno de los dos requisitos, no necesariamente con los dos.

En nuestro caso, la falta de uso del nombre comercial es palpable, como justifica la sentencia recurrida, porque por esa misma circunstancia ha sido caducado el nombre comercial registrado. Si el registro en España de ese mismo nombre comercial ha sido caducado por falta de uso, debemos entender que tampoco consta usado cuando se invoca como nombre comercial notorio no registrado, al menos para las actividades de fabricación, venta y reparación de vehículos de motor.

Tampoco consta que el uso realmente realizado del nombre comercial "La Hispano Suiza Fábrica de Automóviles, S.A." sea relevante a estos efectos. El uso que se invoca por la demandante, reseñado en el apartado 75 de la sentencia recurrida, al margen de que no haya sido considerado real y efectivo respecto de las actividades para las que tenía registrado la demandante su nombre comercial caducado por falta de uso, lo es esencialmente del signo "Hispano Suiza" y no del nombre comercial "La Hispano Suiza Fábrica de Automóviles, S.A.". En la sentencia tan sólo se ha considerado probado el uso del nombre comercial en los escasos contratos de licencia para la fabricación de coches en miniatura de automóviles Hispano Suiza y de publicidad con Parker. Este uso es insuficiente como para que pueda entenderse usado en España, a los efectos pretendidos del art. 9.1.d) LM .

Por lo que respecta al conocimiento notorio, la sentencia recurrida hace muy bien en distinguir entre el conocimiento notorio que podría existir de la marca Hispano Suiza, aunque fuera del recuerdo histórico de la misma, y el conocimiento del nombre comercial "La Hispano Suiza Fábrica de Automóviles, S.A.", en cuanto tal, que no consta sea notorio. No puede perderse de vista que el conocimiento notorio de un nombre comercial es un reflejo de su uso, aunque sea en el extranjero, en este caso, fundamentalmente en aquellas actividades de fabricación, venta y reparación de vehículos en las que la marca Hispano Suiza llegó a ser conocida. No consta que la demandante las haya desarrollado ni cómo puede ser notoriamente conocida por las que de hecho desarrolla, a tenor del uso invocado y acreditado documentalmente."

Las Sentencias de esta Sala de lo contencioso administrativo invocadas por la mercantil recurrida y por la Abogacía del Estado no establecen una diferente interpretación, en el sentido que defienden ambas representaciones, -de que la Ley se refiere al uso notorio y al conocimiento notorio-, pues en ninguna de las citadas, esta Sala Tercera se adentra a interpretar el mencionado precepto de la Ley de Marcas, limitándose a confirmar las apreciaciones valorativas de la Oficina de Marcas, pero sin determinar expresamente si el término notorio del articulo 9.1 d) de la ley de Marcas en sede de oposición es predicable para el uso y el conocimiento o se refiere exclusivamente al conocimiento.

Así, entre las sentencias aducidas por la entidad "Ratpac Entertaiment LLC" y que fundan su oposición se encuentran las de 9 de febrero de 2015 ( STS 297/2015) y de 22 de septiembre de 2009 . ( STS 5862/2009 ).

En la primera de las reseñadas, se examina la resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas que contiene una serie de afirmaciones sobre la exigencia de acreditación del uso, que debe ser notorio y en el conjunto del territorio nacional. En esta Sentencia se confirma la resolución de dicha Oficina si bien, por la razón expuesta de forma expresa en el sentido de "no haber quedado justificado en el caso el uso o conocimiento notorio de los signos -nombre comercial, denominación o razón social de la persona jurídica- en el conjunto del territorio nacional". Se ratifican pues las apreciaciones de la Oficina en cuanto no se había acreditado en tal supuesto el uso o conocimiento notorio en el conjunto del territorio, siendo esta la ratio decidendi de la sentencia pero sin que se emita o pronuncie sobre la aplicación y alcance del término controvertido "notorio" en el sentido que pretende la parte y al que alude la Oficina. La conformación, pues, descansa en la ausencia de la acreditación probatoria, y en modo alguno se sustenta en la exigencia de que el uso del signo deba ser "notorio".

En la segunda de las sentencias invocadas, de fecha 22 de septiembre de 2009 , sucede algo similar, pues tras centrar el núcleo de la controversia, en el tercero de los fundamentos la Sala se limita a aceptar la valoración de la sentencia de instancia sobre la no concurrencia de la prohibición relativa del articulo 9.1 d) de la ley de Marcas , aceptando, en suma el conjunto de razonamientos valorativos sobre la acreditación de las exigencias previstas en dicho precepto, pero sin indicar ni posicionarse sobre el tema litigioso, esto es, si el inciso "notoriedad" ha de aplicarse o no a ambos conceptos de uso y conocimiento, o solo exclusivamente a este último.

Esto es, en ninguna de las dos sentencias citadas por la mercantil recurrida se afirma por esta Sala de lo contencioso administrativo que el requisito de la notoriedad del articulo 9.1 d) de la Ley de Marcas sea aplicable tanto al conocimiento como al uso, ciñéndose esta Sala a rechazar la impugnación articulada contra la precedente decisión de la Oficina de Patentes y Marcas con fundamento en la valoración del conjunto de las pruebas aportadas y su insuficiencia a los efectos de la aplicación del aludido artículo de la Ley de Marcas.

Tampoco las sentencias aducidas por la Abogacía del Estado resultan relevantes, pues se limita a citar las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 13 de marzo de 2013 (recurso 973/2009 y de 21 de junio de 2012, (recurso 103/2009 ), que parecen seguir la línea de la Oficina de Patentes y Marcas, pero sin que exista un pronunciamiento expreso de esta Sala al respecto en el que la ratio decidendi sea, precisamente dilucidar si el término notoriedad alcanza y afecta al conocimiento o al uso, o a ambos a la vez.

Ha de estarse al pronunciamiento de la Sala Primera de este Tribunal Supremo sobre el precepto en liza, dada la inexistencia de contradicción con la jurisprudencia de esta Sala Tercera, amén del criterio gramatical ex artículo 3.1 del Código Civil , que conduce a considerar que la expresión del uso o conocimiento notorio, siendo este último adjetivo en singular, ha de predicarse respecto del concepto que le acompaña del conocimiento, pues de referirse a ambos sustantivos, el adjetivo notorio se habría utilizado en su modalidad plural.

En fin, con independencia de las disquisiciones teóricas y doctrinales, lo relevante en el precepto es precisamente que el uso o conocimiento notorio lo sea en el conjunto nacional, lo que implica que el uso sea real y efectivo y extendido en todo el territorio nacional y ello exige una prueba suficiente acerca de la difusión o uso generalizado del signo.

Establecida la anterior interpretación, nos corresponde resolver ahora la cuestión de fondo planteada en el presente recurso en el que los signos en liza son, como hemos indicado , la marca nº 3.562.160, "RATPAC" denominativa, para las clases 36, 41 y 43 (Servicios de financiación de películas; Producción y distribución de programas de televisión y películas de cine, publicación de libros, servicios de casino; y Servicios de Hoteles, bares y restaurantes, respectivamente) solicitada por "Ratpac Entertainment LLC". Y por otro, la oposición de "Rat Pack Filmproduktion GMBH" que esgrimió la denominación social y el nombre comercial no registrado prioritario y notorio, para las mismas clases 36 y 41 (Servicios de financiación de películas; y Producción y distribución de programas de televisión y películas de cine, publicación de libros, servicios de casino).

El Tribunal Superior de Justicia considera que el hecho de que la notoriedad se extienda al conjunto del territorio nacional no se ha logrado acreditar en absoluto desestimado el recurso contencioso-administrativo.

Y con arreglo a las pruebas aportadas a los autos es claro que el recurso no puede prosperar. La Sala de instancia, a partir de la prueba practicada (documentos aportados) refiere expresamente, a modo de conclusión, que no se ha acreditado en este caso que la notoriedad se extienda a todo el territorio nacional. Y aun cuando la apreciación de la Sala se realice desde la perspectiva de la notoriedad en el conocimiento, es claro que la ratio decidendi de la sentencia se sustenta en la insuficiencia de la prueba documental aportada por la recurrente y, ciertamente, de la obrante en autos -un conjunto documental sobre impresiones de páginas web y datos on line, youtube y otros- no se desprende el uso real y efectivo del nombre comercial invocado en el mercado nacional. La no acreditación de uso realmente realizado del signo en España -o su conocimiento notorio- a través de algún medio probatorio idóneo que hubiera permitido conocer su alcance y extensión en todo el territorio nacional -como exige el precepto indicado- conlleva que la impugnación resulte inviable.

Como hemos indicado el presupuesto de aplicación del artículo 9.1 d) de la Ley de Marcas exige un grado de difusión o utilización en el ámbito nacional del signo que no se justifica en este supuesto, en el que, no se acredita ese mínimo de divulgación o utilización para integrar el supuesto de la nulidad a la que se refiere el citado apartado del artículo 9 de la Ley de Marcas .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , no procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso de casación.

Declaramos NO HABER LUGAR y desestimamos el presente recurso de casación 2744/2018 interpuesto por Rat Pack Filmproduktion GMBH contra la sentencia de 7 de febrero de 2018, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Segunda), en el recurso contencioso- administrativo nº 1115/16 .

Segundo .- No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

-D. Eduardo Espin Templado. -D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat. -D. Eduardo Calvo Rojas. -Dª. Maria Isabel Perello Domenech, -D. Jose Maria del Riego Valledor. -Diego Cordoba Castroverde. -D. Ángel Ramón Arozamena Laso. - Firmado.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.