ATS, 19 de Junio de 2019
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2019:6799A |
| Número de Recurso | 125/2019 |
| Procedimiento | Queja |
| Fecha de Resolución | 19 de Junio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 19/06/2019
Tipo de procedimiento: QUEJAS
Número del procedimiento: 125/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 24 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
QUEJAS núm.: 125/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Orduña Moreno D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 19 de junio de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
En el rollo de apelación n.º 185/2018 la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), dictó auto, de fecha 16 de abril de 2019 , declarando no haber lugar a admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Lucio contra la sentencia de fecha de 7 de febrero de 2019, dictada en segunda instancia por dicho tribunal.
Por el procurador don Fernando Pérez Cruz, en nombre y representación de la indicada parte litigante, se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabía el recurso de casación y debía de haberse admitido.
La parte recurrente ha constituido el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
El auto recurrido inadmite el recurso de casación, en esencia, al no haber quedado debidamente acreditado el interés casacional, pues no se observa que exista vulneración doctrinal, sino la simple disconformidad del recurrente con la valoración de los elementos probatorios que integran el juicio de hecho de la resolución dictada en alzada, lo que excede el ámbito del recurso de casación.
La parte recurrente aduce que sí se cumplen los requisitos exigidos para acreditar el interés casacional, y que la sentencia recurrida se oponía a la doctrina de la sala recaída en interpretación del art. 92 , 90.3 CC y principio del favor filii, en relación a la procedencia de la custodia compartida que reclamó en primera y segunda instancia, y a través del recurso de casación.
El presente recurso de queja se refiere a un recurso de casación que tiene por objeto una sentencia dictada en un juicio de modificación de medidas tramitado por el juicio especial por razón de la materia, por lo que su acceso a casación queda circunscrito al supuesto de recurribilidad previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .
Los términos en los que el auto objeto del recurso de queja plantea la inadmisión obliga a esta sala a entrar a valorar la acreditación del interés casacional planteado por el recurrente para resolver sobre la estimación o desestimación del presente recurso de queja.
La sentencia recurrida mantuvo en el procedimiento de modificación de medidas, como medida definitiva, la guarda y custodia materna de los menores, hijos comunes de los litigantes, y no acordó el régimen de guarda y custodia compartida, solicitado por el padre.
En el escrito de interposición del recurso de casación la parte recurrente alega tres motivos. En el primero alega la infracción del art. 92 CC y del principio del favor filii, en relación con el art. 3 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, el art. 2 LOPJM, y 39 CE , con cita de las SSTS 9/2016, de 28 de enero , y las que esta cita, 154/2012, de 9 de marzo , 261/2012, de 27 de abril , 52/2015, de 16 de febrero , 409/2015, de 17 de julio , 257/ 2013 de abril , 200/2014 de 25 de abril , 576/2014 de 22 de octubre . Explica que todas ellas, consagran el interés del menor como principio informador del derecho de familia, que determina la adopción de la guarda y custodia compartida, como el régimen más adecuado. En su desarrollo explica que los menores, han manifestado su voluntad de pasar más tiempo con su padre, que éste les informó que iba a solicitar la compartida, y los tres- de 15, 13 y 10 años- le dieron su absoluta conformidad, después de ocho años de custodia materna. En el segundo motivo, alega infracción de la doctrina jurisprudencial del TS sobre el ejercicio satisfactorio de la custodia exclusiva, sin la cita de precepto infringido sustantivo, y cita como doctrina infringida la de la SSTS 972016 de 28 de enero y 283/2016 de 3 de marzo ; explica que la sentencia recurrida, infringiendo la doctrina contenida en las sentencias citadas, únicamente apoya mantener la custodia materna en que se ha desarrollado correctamente. En el tercer motivo alega infracción del art. 90.3 CC , en relación al cambio de circunstancias. Y es que explica que la resolución recurrida refiere que, sic " ...el simple cambio de orientación jurisprudencial y de la regulación legal, no es por sí determinante para otorgar el sistema de guarda y custodia compartida", así explica que en las SSTS 25 de noviembre de 2013 y 22 de octubre de 2014 , se indica que "no es necesario un cambio de circunstancias sustancial, pues el simple cambio de orientación jurisprudencial y de la regulación legal puede entenderse como alteración sustancial de las circunstancias que permite el cambio de custodia de exclusiva a compartida". Cita como infringida también las SSTS de 17 de noviembre de 2015 , 13 de diciembre de 2017 .
El recurso de casación incurre, respecto de todos sus motivos, en la causa de inadmisión de falta de justificación del interés casacional prevista en el art. 483.2.3.º LEC , al no oponerse la sentencia impugnada a la jurisprudencia que se denuncia como infringida por depender el criterio aplicable para resolver el problema planteado de las circunstancias fácticas del caso.
Analizadas la doctrina de la sala sobre la guarda y custodia compartida, cabe concluir que el criterio aplicable para acordar la guarda y custodia compartida depende de las circunstancias fácticas de cada uno de los casos. Así, se ha determinado en la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
La sala (STS de 16 de marzo de 2016 ) admite que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre que el interés de éstos la requieran.
En el caso examinado, la sentencia recurrida en casación, no desconoce la doctrina de esta sala y su decisión de no acordar la guarda y custodia compartida de los hijos menores de los litigantes, la basa en datos fácticos que aconsejan mantener el régimen de guarda y custodia que se venía practicando, por ser el más favorable para los menores. En concreto, la sentencia recurrida considera que no se ha acreditado por el padre: " [...]un cambio sustancial de circunstancias, valoradas en su día de mutuo acuerdo, y toma en consideración que es la madre quién ostenta la custodia de forma satisfactoria proporcionando a los menores estabilidad en su vida cotidiana y ha sido ejercida por ella durante más de ocho años, proporcionando a los menores una relación con la familia extensa de ellos, tanto materna como paterna, por lo que cualquier cambio en su vida cotidiana supondría un riesgo de desestabilización para los menores, máxime cuando el padre ha formado una nueva familia y con un hijo de esta nueva relación, lo que supone si es como es, un hecho futuro sobrevenido, es querido por el demandante". Añade la sentencia recurrida, que los menores -frente a lo sostenido por el recurrente en su recurso de casación- no han manifestado su voluntad de convivencia con su padre, sino de pasar más tiempo con él -que es a lo que ha accedido la sentencia de instancia apelada, ampliando la pernocta con el padre a los miércoles- lo que sostiene que es distinto, añadiendo que el cambio de jurisprudencia y regulación legal, no es por si determinante para el cambio de custodia a una compartida, sino que dependerá de las circunstancias de cada caso, debiendo primar el interés de los menores, que en el caso enjuiciado no concurre.
Por tanto, los hechos declarados como probados y contemplados en la sentencia son los que fundamentan que el régimen de guarda y custodia más beneficioso para los menores sea el materno, ampliando el régimen de visitas a favor del padre. Respetada esta base fáctica y los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida, ninguna infracción de la jurisprudencia alegada existe, ya que la aplicación de la referida doctrina jurisprudencial solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante una omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3.º LEC en relación con el art. 477.2.3.º LEC ), y solo revisando la prueba podrían alterarse convirtiendo el recurso de casación en una tercera instancia.
Circunstancias las expuestas que determinan la desestimación del presente recurso de queja y la subsiguiente confirmación del auto denegatorio de la interposición del recurso de casación.
La denegación del recurso no implica la vulneración del art. 24 CE , pues es doctrina del Tribunal Constitucional (constante e invariada desde sus sentencias 3/83 y 216/98 , entre muchas otras) que el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal, está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y determinados por vía interpretativa por esta sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos extraordinarios tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente, así como que el principio pro actione no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores.
La desestimación del presente recurso de queja conlleva que el recurrente pierda el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9.º LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
Desestimar el recurso de queja interpuesto en nombre y representación de don Lucio , contra el auto, de fecha de 16 de abril de 2019, dictado por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24 .ª), inadmitiendo el recurso de casación interpuesto por dicha representación, contra la sentencia de fecha de 7 de febrero de 2019 , dictada en segunda instancia por dicho tribunal, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en los autos.
El recurrente perderá el depósito efectuado para recurrir.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
