STS 820/2019, 13 de Junio de 2019

Antecedentes administrativos:

1) Por resolución de la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa de 16 de febrero de 2016, se otorgó autorización temporal de residencia y trabajo por cuenta ajena por circunstancias excepcionales de arraigo, de una año de duración (con efectos de 23 de marzo de 2016 a 22 de marzo de 2017), sobre la base de un contrato suscrito, como empleado de hogar, por período de un año, con una retribución de catorce pagas de 648 €, (supeditado a la obtención de la autorización), trabajo que abandonó voluntariamente a los 83 días (13 de junio de 2016), en los que estuvo dado de alta en la Seguridad Social (alta de 23 de marzo y baja de 13 de junio), suscribiendo nuevo contrato de trabajo al día siguiente como peón forestal (con retribución de 48,97 € brutos por jornada real de trabajo), con alta en la Seguridad Social de esa misma fecha, sin que conste la baja.

2) Por resolución de esa misma Subdelegación, previa audiencia al afectado, de 27 de septiembre, se decretó la extinción de la autorización ( art. 162.2.b) del Reglamento de Extranjería ) por haber desaparecido las circunstancias que sirvieron de base para su concesión, en este caso «el interesado abandonó voluntariamente su trabajo y rompió unilateralmente el contrato de 1 año en base al cual le había sido concedida la presente autorización de trabajo y residencia por arraigo».

La sentencia recurrida:

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Bilbao, dictó sentencia -nº 148/18, de 21 de marzo -, desestimatoria del recurso de apelación entablado por el Abogado del Estado, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de San Sebastián, que había anulado la ya citada resolución administrativa originariamente recurrida.

La sentencia, con cita y transcripción parcial de la sentencia de la Sección Tercera de la misma Sala nº 95/2015, de 11 de febrero (y otras posteriores), sostiene un criterio distinto al defendido por el Abogado del Estado, por entender que el régimen establecido en el art. 162.2.b) -que prevé la extinción de las autorizaciones de residencia o residencia y trabajo temporal por resolución administrativa, cuando desaparezcan las circunstancias que sirvieron de base para su concesión, en lo que aquí afecta- es incompatible con lo previsto en el artículo 71.2 (ambos del Reglamento de Extranjería ), que regula la renovación de dichas autorizaciones, pues «no puede admitirse que la desaparición de contrato de trabajo que sirvió para la concesión inicial de la autorización de residencia determine siempre y en todo caso el nacimiento del supuesto de hecho previsto en la potestad extintiva. Y ello en la medida en que la propia norma reglamentaria contempla el caso de que se interrumpa la relación laboral por causas ajenas a la voluntad del trabajador extranjero y, aun así, se conceda la renovación en determinadas circunstancias».

Y en aplicación de dicha interpretación confirma la sentencia apelada, toda vez que al tiempo de la extinción de la autorización de residencia, D. Luis cumplía los requisitos para acceder a su renovación por la vía del art. 71.2.b del Real Decreto 557/2011 , que dispone la posibilidad de renovar la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena «b) Cuando se acredite la realización habitual de la actividad laboral para la que se concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por año y el trabajador se encuentre en alguna de las siguientes situaciones:

1. Haya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empleador acorde con las características de su autorización para trabajar, y figure en situación de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la renovación.

2. Disponga de un nuevo contrato que reúna los requisitos establecidos en el artículo 64 y con inicio de vigencia condicionado a la concesión de la renovación».

D. Luis durante el tiempo en el que estuvo vigente su permiso -1 año- de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo, tuvo un periodo de actividad de 83 días en el primer contrato laboral y de 103 días en el segundo (total 186 días): más de seis meses. La finalización de la última relación laboral se debió a la extinción por la Administración de la autorización de residencia y trabajo que ahora se cuestiona; y su segundo empleador, Nicolas , en escrito, obrante, como documento 28 adjunto a la demanda (folio 58 de los autos), expone «Que le interesa el Sr. Luis ...para que trabaje en su empresa con la categoría de peón forestal, ya que el mismo ha venido realizando este trabajo desde el día 13/06/2016 hasta el 27/09/2016, fecha en la cual le extinguieron su tarjeta de trabajo y residencia, por cambio de contrato, y durante ese tiempo ha sido un trabajador totalmente diligente y efectivo. La empresa le ha formado en materia de riesgos laborales, para que pueda desempeñar su trabajo, habiendo invertido tiempo en su formación».

Concluye la sentencia: «Por tanto, la Administración no podía extinguir la autorización de residencia y trabajo concedida el 16 de marzo de 2016 a D. Luis , dentro del plazo de vigencia de la misma, por ser incontrovertido que el extranjero ya en esa fecha cumplía los requisitos del Real Decreto 557/2011 para acceder a su renovación».

Preparación y admisión del recurso de casación:

El Sr. Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostentaba, presentó escrito de preparación de recurso de casación, en el cual, tras justificar el cumplimiento de los requisitos relativos al plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, identificó, como normas infringidas: arts. 162.2 y 71.2 del Real Decreto 557/11, de 20 de abril (por el que se aprueba el Reglamento ejecutivo de la L.O. 4/00, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España), efectuando el preceptivo juicio de relevancia.

Argumentó que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia con base en los siguientes apartados del artículo 88 de la LJCA : 1) 88.3.a), por no existir jurisprudencia sobre la relación entre el art. 162.2.b) y el art. 71.2 del vigente RD 557/11 , ni tampoco pronunciamiento jurisprudencial respecto del antiguo art. 75.2.c) RD 2393/2004 , que puede considerarse el precursor del actual art. 162.2.b) RD 557/11 , cuya correcta interpretación y aplicación aquí se cuestiona; 2) 88.2.b), porque la tesis de la sentencia recurrida puede suponer un grave daño a los intereses generales ya que sienta una doctrina sobre las normas denunciadas como infringidas que supone desapoderar a la Administración de la facultad de comprobar el cumplimiento de las circunstancias que sirvieron de base para la concesión de la autorización de residencia temporal, permitiendo que esa alteración de circunstancias quede convalidada con el cumplimiento de los requisitos establecidos para otra figura distinta cual es la renovación de las autorizaciones; 3) 88.2.c), porque "La doctrina de la sentencia recurrida afectaría a un gran número de situaciones y trasciende del caso en ella debatido pues la misma habrá de aplicarse en todo supuesto análogo. De la lectura de la Sentencia que se propone recurrir resulta con claridad que la Sala de instancia ha sentado la doctrina que recoge y aplica en esta Sentencia y ha aplicado en las anteriores que cita y que va a seguir aplicándola con posterioridad, de modo que no estamos ante un pronunciamiento aislado, sino ante un criterio general que la Sala de instancia aplica y aplicará a todo supuesto análogo. Incluso su doctrina podría expandirse a los restantes órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa."

Mediante auto de 8 de mayo de 2018, la Sala de Bilbao (Sección Segunda), tuvo por preparado el recurso, ordenando el emplazamiento de las partes ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Admisión del recurso:

Recibidas las actuaciones y personada la parte recurrente ante este Tribunal, la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo dictó Auto el 10 de octubre de 2018, por el que se acordó:

1º) Admitir el recurso de casación preparado, en la representación que legalmente ostenta, por el Sr. Abogado del Estado, contra la sentencia (nº 148/18, de 21 de marzo) de la Sección Segunda de la Sala de Bilbao, dictada en el Rº de Apelación 689/17 .

2º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar: si el régimen establecido en el art. 162.2.b) del Real Decreto 557/11, de 20 de abril , permite a la Administración la extinción de las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales por desaparición de cualesquiera de las circunstancias que sirvieron de base para su concesión, o, si, por el contrario, dicha extinción sólo podrá tener lugar previa comprobación de que en el momento de acordarse la misma no se dan las circunstancias que permitirían la renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena ex art. 71.2 del RD 557/11 .

3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación: arts. 162.2.b ) y 71 del RD 557/11 , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000

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Interposición del recurso:

Abierto el trámite, el Sr. ABOGADO DEL ESTADO, presentó escrito de interposición, cuestionando la sentencia recurrida por no ajustarse a Derecho al hacer depender la aplicación de lo dispuesto en el artículo 162.2 del Real Decreto 557/2011 de lo establecido en otro artículo, el 71.2, cuando los supuestos de hecho de ambos preceptos son distintos y no existe remisión expresa al efecto. No pueden mezclarse los supuestos de renovación de las autorizaciones de residencia con las causas de extinción de las mismas.

El artículo 162.2 del Real Decreto 557/2011 se expresa con toda claridad cuando establece que la autorización de residencia temporal se extinguirá por resolución del órgano competente para su concesión y previa tramitación del correspondiente procedimiento, cuando se constate cualquiera de las circunstancias a que se refiere el mismo, sin hacer depender la misma de otra figura, cual es la de la renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo por expiración de su vigencia.

El artículo 162.2 del Real Decreto 557/2011 , dice el Abogado del Estado, no impone a la Administración ningún límite temporal para proceder a declarar la extinción. Por lo tanto, en cualquier momento en que la Administración constate la concurrencia de cualquiera de las circunstancias previstas en dicho precepto, viene obligada a declarar la extinción de la autorización tras la instrucción del correspondiente procedimiento ya que en este ámbito no existe margen de discrecionalidad. La extinción se produce siempre ope legis, por ministerio de la ley, tan pronto se produce cualquiera de los supuestos previstos en la norma, limitándose la resolución de la Administración, tras la instrucción del correspondiente procedimiento, a declarar esa extinción con efectos retroactivos al momento en que concurre la causa que la produce.

Por tanto, entiende que la remisión que la sentencia hace al artículo 71.2 está fuera de lugar ya que el art. 71 del Reglamento de Extranjería (que disciplina las renovaciones de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena) opera sobre la base de que está a punto de expirar el plazo de vigencia de una autorización de residencia durante el cual se han respetado las prescripciones legales y -singularmente en lo que hace a este caso- las circunstancias que sirvieron de base para su concesión. Si ello no se ha producido, es decir, si el extranjero no ha respetado las circunstancias que sirvieron de base para su concesión no entra en juego la renovación de su autorización sino su extinción.

Objeto del recurso:

El objeto del presente recurso, conforme a lo establecido en el auto de admisión, consiste en determinar, con interpretación de los arts. 162.2 y 71.2 del Reglamento de extranjería, si la Administración, cuando constata la concurrencia de cualquiera de los supuestos previstos en el precitado 162.2, viene obligada -antes de extinguir la autorización de residencia temporal, en este caso por razones de arraigo- a comprobar si el extranjero cumple los requisitos (71.2) previstos para obtener la renovación de una autorización temporal de residencia y trabajo por cuenta ajena.

Y la respuesta ha de ser negativa: Los términos de la norma son claros y no dejan margen a la interpretación: Art. 160 «2. La autorización de residencia temporal se extinguirá por resolución del órgano competente para su concesión, conforme a los trámites previstos en la normativa vigente para los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, cuando se constate la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias:.........b) Cuando desaparezcan las circunstancias que sirvieron de base para su concesión», sin que apreciemos contradicción o incompatibilidad con lo dispuesto en el art. 71.2 del Reglamento de Extranjería (con un ámbito de aplicación distinto), inserto en el Capítulo III de su Título IV, y que, bajo el título: "Renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena", regula los requisitos y procedimiento para obtener la renovación de esas autorizaciones, a petición del interesado, sesenta días antes de la expiración de su vigencia, que nada tiene que ver con los supuestos de extinción, previstos en el art. 162.2 (Título VII del Reglamento, aprobado por Real Decreto 557/11 ).

Es cierto que el art. 130 -«Prórroga y cese de la situación de residencia temporal por circunstancias excepcionales» (Capítulo I del Título V), es del siguiente tenor, en lo que aquí interesa: «1. En virtud de su carácter excepcional, las autorizaciones concedidas con base en los artículos precedentes, así como sus prórrogas, tendrán una vigencia de un año, sin perjuicio de lo establecido en este artículo y en la normativa sobre protección internacional........... 4. En las autorizaciones concedidas por los demás supuestos [excepcionales], de conformidad con lo dispuesto por el artículo 202 , los titulares de la autorización podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos para su obtención, incluida la titularidad de las licencias o permisos administrativos imprescindibles para el puesto que se pretende ocupar. 5. Los extranjeros podrán solicitar la autorización de residencia temporal o de residencia temporal y trabajo o, cuando se haya previsto , la prórroga de la autorización por circunstancias excepcionales, durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de su autorización..........» (no existen, pues, renovaciones en las autorizaciones excepcionales), y el art. art. 202 (Título XII, «Modificación de las situaciones de los extranjeros en España»), bajo la rúbrica «De la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia, residencia y trabajo o residencia con exceptuación de la autorización de trabajo », dispone: «1. Los extranjeros que se encuentren en España durante, al menos, un año en situación de residencia por circunstancias excepcionales, en los supuestos que determina el artículo 130, podrán acceder a la situación de residencia o de residencia y trabajo sin necesidad de visado. 2. Cuando el extranjero autorizado a residir por circunstancias excepcionales estuviera habilitado para trabajar, presentará por sí mismo la solicitud de autorización de residencia y trabajo, que será concedida si cumple los requisitos previstos por el artículo 71. Sin perjuicio de ello, y de su vigencia, que será de dos años, la autorización de residencia temporal y trabajo concedida en base a este precepto tendrá la consideración de inicial............».

Del juego coordinado de estos preceptos resulta que el art. 71 (previsto para la renovación de autorizaciones temporales de residencia y trabajo, ordinarias. No cabe la renovación de autorizaciones excepcionales), al que se remite el art. 202, y a éste el art. 130 del Reglamento de Extranjería , solo resulta aplicable cuando el titular de una autorización temporal de residencia y trabajo excepcional, al expirar su vigencia (1 año), o, en su caso, la prórroga (no cabe la renovación de este tipo de autorizaciones, volvemos a insistir), solicita, por vez primera, autorización de residencia temporal y trabajo, o solo de residencia (ordinaria), sí cumple los requisitos del art. 71, se otorgará dicha autorización, sin que la Administración, al decretar la extinción de la autorización, haya de valorar la concurrencia -o no- de tales requisitos, previstos, como acaba de verse, para otro supuesto de hecho distinto: renovación de autorización temporal de trabajo y residencia o solo de trabajo (ordinaria), y, sólo por expresa remisión de los arts. 130 y 202 , a las solicitudes de autorización de residencia temporal y trabajo, o solo de residencia (ordinaria), instadas por el titular de una autorización temporal de residencia y trabajo excepcional, al expirar su plazo de vigencia.

Cuestión distinta, pero que aquí no afecta, es el criterio del Sr. Abogado del Estado -que no compartimos, vid nuestra reciente sentencia nº 1.797/18, de 18 de diciembre (casación 6321/17 )-, en orden a la inexistencia de límite temporal para que la Administración proceda a la extinción de las autorizaciones previstas en el apartado 2 del art. 162, dado el carácter meramente declarativo, dice, de la extinción, que se produce, "ope legis", tanto en los supuestos del apartado 1 como del 2.

El límite temporal para que la Administración decrete la extinción por incumplimiento es la extinción "ope legis" «sin necesidad de pronunciamiento administrativo» (art. 162.1) de la autorización porque no se puede extinguir lo ya extinguido.

Respecto de la naturaleza de la resolución administrativa de extinción, discrepamos también de la Abogacía del Estado, dado el tenor literal del primer párrafo de su apartado 2: «La autorización de residencia temporal se extinguirá por resolución del órgano competente para su concesión, conforme a los trámites previstos en la normativa vigente para los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, cuando se constate la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias:..............».

El precepto dice «se extinguirá» , no dice "declarará su extinción" y este dato es relevante pues en tanto no se dicte la resolución -que tiene efectos constitutivos "ex nunc"- la autorización no queda extinguida, salvo que hubiera trascurrido el plazo de su expedición o concurrieran las otras dos circunstancias previstas en el apartado 1 del tan citado art. 162, que causan su extinción "ope legis", haciendo entonces innecesario e improcedente tal pronunciamiento.

Respuesta a la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión:

Sobre la base de cuanto ha quedado expuesto, la respuesta es que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 162.2.b) del Real Decreto 557/11, la Administración decretará la extinción de las autorizaciones de residencia temporal o de residencia temporal y trabajo, con arreglo a los trámites previstos para el otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, cuando se constate que han desaparecido las circunstancias que sirvieron de base para su concesión, siempre, claro está, que no se hubieran ya extinguido aquéllas "ope legis", por cualquiera de las circunstancias previstas en su apartado 1, y, sin que quepa la aplicación de su art. 71.2, previsto para otros supuestos distintos.

Resolución de las cuestiones que el recurso de casación suscita y pronunciamiento sobre costas:

1. - Con arreglo a la interpretación que acaba de hacerse, en la medida que a D. Luis se le otorgó -16 de febrero de 2016- una autorización de residencia y trabajo temporal por razones excepcionales de arraigo (con efectos de 23 de marzo de 2016 a 22 de marzo de 2017) sobre la base de un concreto contrato de trabajo por un año como empleado de hogar, suscrito por empleador y empleado, con alta en la Seguridad Social, trabajo que abandonó voluntariamente a los 83 días, para suscribir al día siguiente, por su cuenta y sin intervención administrativa, un contrato como peón forestal, es claro que desaparecieron las circunstancias que sirvieron de base para la concesión de esa autorización, causa, conforme al art. 162.2b), de su extinción. La resolución de 27 de septiembre de 2016, que así lo acordó, es, por tanto, conforme a Derecho porque el precitado artículo 71.2 es solo aplicable -como consecuencia de la remisión efectuada por los arts. 130 y 202- a las solicitudes de autorización de residencia temporal y trabajo, o solo de residencia, instadas por el titular de una autorización temporal de residencia y trabajo excepcional al expirar su plazo de vigencia, circunstancias esenciales que aquí no concurren.

2. - Conforme a lo dispuesto en el art. 93.4 en relación con el art. 139.3 y 139.2 LJCA , no se efectúa pronunciamiento respecto de las costas causadas en casación al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, ni en la segunda instancia, al haberse estimado el recurso de apelación.

Fijar como criterios interpretativos de los arts. 162.2 y 71.2 del Real Decreto 557/11 , por el que se aprueba el Reglamento de Extranjería que, de conformidad con lo dispuesto en su art. 162.2.b) del Real Decreto 557/11, la Administración decretará la extinción de las autorizaciones de residencia temporal o de residencia temporal y trabajo (incluidas las extraordinarias), cuando constate que han desaparecido las circunstancias que sirvieron de base para su concesión, siempre, claro está, que no se hubieran ya extinguido "ope legis" por cualquiera de las circunstancias previstas en su apartado 1, y sin que sea de aplicación, en estos supuestos, el art. 71.2.

Estimar el recurso de casación número 3498/2018, interpuesto, en la representación que legalmente ostenta, por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO, contra la sentencia -número 148/2018, de 21 de marzo, desestimatoria del recurso de apelación 689/17- de la Sección Segunda de Sala de lo Contencioso-Administrativo de Bilbao (T.S.J . del País Vasco), casando y revocando la precitada sentencia .

Estimar el precitado recurso de apelación, deducido por la Administración contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de San Sebastián nº 66/17, de 28 de abril (P.A. 395/16), que se anula, declarando la conformidad a derecho de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa de 27 de septiembre de 2016, que extinguió -en aplicación del art. 162.2.b)- la autorización temporal de residencia y trabajo por razones extraordinarias de arraigo, otorgada a Luis .

No efectuar pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Jose Manuel Sieira Miguez D. Octavio Juan Herrero Pina D. Juan Carlos Trillo Alonso

Dª Ines Huerta Garicano D. Cesar Tolosa Tribiño D. Francisco Javier Borrego Borrego

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Ines Huerta Garicano, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.