STSJ Galicia 295/2019, 27 de Mayo de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Mayo 2019 |
| Número de resolución | 295/2019 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00295/2019
Procedimiento Ordinario nº 4551/2016
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 27 de mayo de 2019.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4551/2016 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el Procurador D. Jaime José Del Río Enríquez, en nombre y representación de Dª Sara, asistida del Letrado D. Diego Cueva Díaz; contra la desestimación por silencio del recurso de alzada contra la resolución de la Secretaría General Técnica de la Consellería de Sanidad de 4 de julio de 2016, por la que se resuelve denegar la solicitud de Dª Sara, farmacéutica titular de la oficina de farmacia con sigla OR-151-F, situada en la avenida de Portugal, nº 49, de la zona farmacéutica de Ourense, para continuar siendo titular de la dicha oficina de farmacia una vez cumplidos los 70 años de edad. Y mediante ampliación de la demanda, contra la resolución del Consejero de Sanidad de 19 de enero de 2017, por la que se desestima el recurso de alzada contra la resolución de 4 de julio de 2016 por la que se deniega la solicitud de continuar siendo titular de la referida oficina de farmacia una vez cumplidos los 70 años de edad. Es parte demandada la Consellería de Sanidad, representada y dirigida por los Letrados de la Xunta de Galicia. La cuantía del recurso es indeterminada.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.
Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.
Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se plantee cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional o cuestión prejudicial ante el TJUE, y se dicte sentencia
por la que se revoque o anule la resolución impugnada, autorizando a la demandante a seguir siendo titular de su oficina de farmacia una vez cumplidos los 70 años.
Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.
Se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y se dio traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 11 de marzo de 2018 para deliberación, que fue levantada a fin de plantear cuestión de inconstitucionalidad, que fue inadmitida por auto del Tribunal Constitucional, señalándose de nuevo para deliberación el 23 de mayo de 2019 .
En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Acto objeto del recurso y fundamentación jurídica de la demanda.
El objeto del presente recurso lo constituye la desestimación por silencio del recurso de alzada contra la resolución de la Secretaría General Técnica de la Consellería de Sanidad de 4 de julio de 2016, por la que se resuelve denegar la solicitud de Dª Sara, farmacéutica titular de la oficina de farmacia con sigla OR-151-F, situada en la avenida de Portugal, nº 49, de la zona farmacéutica de Ourense, para continuar siendo titular de la dicha oficina de farmacia una vez cumplidos los 70 años de edad.
Y mediante ampliación de la demanda, contra la resolución del Consejero de Sanidad e 19 de enero de 2017, por la que se desestima el recurso de alzada contra la resolución de 4 de julio de 2016 por la que se deniega la solicitud de continuar siendo titular de la referida oficina de farmacia una vez cumplidos los 70 años de edad.
La demandante refiere haber nacido el NUM000 de 1949, se encuentra en activo y es titular de la oficina de farmacia OR-151-F (59-9) desde el 20 de junio de 1974, en que desarrolla funciones de farmacéutica. Y que conforme al artículo 20.1 de la Ley 5/1999, de 21 de mayo, de Ordenación Farmacéutica, las autorizaciones de funcionamiento caducarán al cumplir el farmacéutico a cuyo nombre se extienda la autorización los 70 años de edad, que es la redacción dada a partir de la Ley 4/2005, de 17 de marzo, cuando en la versión original preveía que la caducidad afectaría solo a las autorizaciones de apertura de farmacia otorgadas a partir de la entrada en vigor de la nueva ley, de donde deduce la no producción de efectos retroactivos. Y conforme a la DT única, prevé que la previsión de caducidad no se aplica a los titulares de las oficinas de farmacia autorizadas hasta transcurridos cinco años desde su entrada en vigor, de forma que le es de aplicación actualmente. Por aplicación de dicha normativa y cumplidos los 70 años, no podrá seguir siendo titular de la farmacia. Considera que procede la anulación de dicha normativa por el Tribunal Constitucional o por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Que no es de aplicación retroactiva una norma restrictiva de derechos consolidados. Y que en la normativa anterior no existía tal limitación. Considera que existe discriminación por razón de la edad. Una vez solicitada la autorización para continuar con la titularidad de la farmacia, le es denegada.
Y en cuanto a la fundamentación jurídica de la demanda, se refiere al análisis de la declaración de constitucionalidad de tal precepto por la sentencia del Tribunal constitucional 152/2003, de 17 de julio, y pretendida imposibilidad de revisión de la cuestión. Indica la resolución recurrida que el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado, en sentencia 152/2003, de 17 de julio ; pero considera la demandante que ahora la regulación es otra, y pretende que no se aplique ese precepto a los ya titulares de autorizaciones.
Sostiene además que se ha producido una violación de los principios de seguridad jurídica y de irretroactividad de las leyes restrictivas de derechos individuales garantizado por el artículo 9.3 de la CE y en la Carta Europea de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2010/ C 83/02 ) y en el Tratado de la Unión Europea. Se refiere a la aplicación retroactiva del artículo 20.1 de la Ley 5/1999, determinada por la DT única de la Ley 4/2005, de 17 de marzo y que se trata de una irretroactividad constitucionalmente prohibida porque son situaciones consolidadas. Además la violación de los principios de seguridad jurídica y de irretroactividad de las leyes restrictivas de derechos individuales garantizado en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión europea (2010/ C 83/02 ) y en el Tratado de la Unión Europea. Y violación del derecho de propiedad contenido en la Constitución Española - artículo 33-, en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión europea y en el Tratado de la Unión Europea. Y violación del principio de igualdad y no discriminación contenidos en la CE, en la Carta Europea de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y en el Tratado de la Unión Europea.
Resolución sobre el fondo del recurso. Constitucionalidad de la norma aplicable. Improcedencia del planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
La Ley 5/1999, que contiene el artículo 20 de aplicación al caso y respecto de la que la parte demandante pretende que se declare o inconstitucional o contraria a la normativa europea, modificada por la Ley 4/2005, de 17 de marzo, en su exposición de motivos aclara el porqué de la modificación, como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad del artículo 23.1 de la Ley por la sentencia del TC 152/2003, que se refiere a la intransmisibilidad de las oficinas de farmacia.
La Ley 4/2005, de 17 de marzo, de modificación de la Ley 5/1999, de 21 de mayo, de ordenación farmacéutica, publicada en el BOE núm. 114, de 13 de mayo de 2005, refiere en su preámbulo que "La Ley 5/1999, de 21 de mayo, de ordenación farmacéutica, publicada en el Diario Oficial de Galicia núm. 99, del 26 de mayo, tiene por objeto la ordenación y regulación de la atención farmacéutica en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Galicia, en desarrollo de los artículos 28.8 y 33 del Estatuto de autonomía de Galicia, aprobado por Ley orgánica 1/1981, de 6 de abril, sin perjuicio de la exclusiva competencia estatal atribuida por el artículo 149.1.16 de la Constitución española respecto al establecimiento y coordinación general de la sanidad, así como de la legislación sobre productos farmacéuticos.
Su fin principal, como contempla su exposición de motivos, es el de garantizar a todos los ciudadanos de Galicia un acceso rápido, oportuno y equitativo a la atención farmacéutica que necesiten; es decir, regular una adecuada cobertura, conservación y custodia de los medicamentos, una dispensación responsable y eficiente de los mismos, una información pertinente sobre su uso y otras acciones convenientes que hagan la prestación farmacéutica más segura y racional, tanto desde el punto de vista asistencial como desde el de la salud pública. Así, establece principios generales de ordenación en cuanto al régimen de aplicación a los diferentes procedimientos de autorización de aperturas, traslados, modificación de local, cierres y transmisiones de oficinas de farmacia, en cuanto establecimientos sanitarios privados de interés público, pero también regula la atención farmacéutica que ha de prestarse a través de las estructuras sanitarias de atención primaria y de atención especializada en centros...
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