ATS, 7 de Junio de 2019

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dictó sentencia, con fecha 19 de diciembre de 2018 , estimatoria del recurso promovido por el Abogado del Estado, en nombre de la Delegación del Gobierno de Navarra, contra la Orden Foral 35E/2017 de la Consejera de Relaciones Ciudadanas e Institucionales por la que se autoriza un gasto de 30.000 euros y se aprueban las bases reguladoras y la convocatoria de subvenciones a Centros de investigación para la realización de investigaciones de carácter científico y recopilaciones documentales acerca de hechos violentos provocados por grupos de extrema derecha o funcionarios públicos en Navarra y/o a personas de Navarra en 2017.

Puntualiza la Sala de instancia, en primer lugar, que la resolución de las cuestiones planteadas en el recurso exige analizar el contenido de la STC 85/2018, de 19 de julio , que anula, por inconstitucionales, determinados preceptos de la Ley Foral 16/2015, de 10 de abril, de reconocimiento y reparación de víctimas por actos de motivación política provocados por grupos de extrema derecha o funcionarios públicos.

La citada sentencia del Tribunal Constitucional declara que "la configuración por el legislador foral de una comisión llamada a la investigación y fijación de hechos o conductas constitutivas de delito, al margen, por entero, del Poder Judicial y con potestad, incluso, para desconocer lo ya resuelto por la jurisdicción penal, es contraria a la Constitución. Y lo es porque las previsiones orientadas al reconocimiento, protección y resarcimiento de las víctimas se articulan a través de un mecanismo, Ia comisión instituida en la Ley Foral, que lleva a cabo una genuina labor de averiguación de hechos calificados como delitos ante la existencia de denuncias o reclamaciones singulares. Dicha conmixtión de funciones, identificación y protección de la víctima así como investigación de hechos que podrían ser constitutivos de delito, hace que la Ley Foral supere los límites constitucionales antes mencionados, menoscabe con ello la plenitud de la jurisdicción penal al respecto y vulnere el artículo 117 CE ".Y en esta línea señala que "No cabe confundir cometidos públicos de carácter asistencial con los que son propios de la investigación de conductas delictivas bajo Ia dirección y con la tutela del Poder Judicial. La potestad de declarar la existencia de hechos constitutivos de delito y de determinar su autoría corresponde, en exclusiva, a los jueces y tribunales en el ejercicio de la función jurisdiccional".

Los anteriores razonamientos llevan al Tribunal Constitucional a la conclusión de que el sistema articulado por el legislador foral no se ajusta a estos parámetros, declarando inconstitucional la regulación de las competencias y del funcionamiento de la Comisión instituida por la Ley Foral 15/2016, extendiéndose la declaración de inconstitucionalidad, sin embargo, sólo a aquellos preceptos que, directa o indirectamente, se relacionan con el funcionamiento y las atribuciones de la Comisión: esto es, los artículos 1.2.a ), c ) y d ); 2 ; 3 ; 4 ; 5 y 6 , Disposiciones adicionales segunda, tercera y cuarta y Disposición transitoria única.

Teniendo en cuenta lo anterior se señala en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra que siguen vigentes los artículos 1.1 , 7 y 8 de la Ley Foral en los que se fundamenta la orden impugnada y, tras dedicar el razonamiento jurídico tercero a la doctrina sobre la desviación de poder, concluye en su razonamiento jurídico cuarto que "En este caso, no se ha acreditado con la contundencia que es preciso la existencia de desviación de poder, dado que sigue vigente particularmente el artículo 1.1 de la L F 16/2015 (...), objetivo y medio en el que podría tener encaje una convocatoria de subvenciones como la aquí impugnada siempre y cuando se ajuste, claro está, al ordenamiento jurídico y al resto de pronunciamientos de inconstitucionalidad de la sentencia del TC 85/2018 de 19 de julio ".

Procede, a continuación, a analizar el contenido y el alcance de las bases de la convocatoria de la subvención y concluye que la materia y objeto de aquellas coincide con el ámbito de investigación que se atribuía a la Comisión de reconocimiento y reparación de las víctimas, y con sus objetivos, que ha sido declarada inconstitucional. Y añade que "Lo relevante no es este aspecto subjetivo de la convocatoria sino el objetivo y la finalidad con ella pretendida. Desde esta perspectiva, es evidente que la subvención pretende financiar trabajos que van a versar sobre los mismos actos sobre los que tenía competencia la comisión de investigación y con el objetivo de ser presentados a la sociedad a modo de conclusiones, pues en el preámbulo expositivo, como posteriormente en la base segunda y en la duodécima transcritas, ya se indica que la finalidad perseguida es la de "alcanzar la clarificación de la verdad, Ia justicia, y la reparación de las víctimas", finalidad coincidente con lo que disponía el artículo 1.2 LF 16/2015 (...) que fue declarado inconstitucional".

En definitiva, considera la Sala de instancia que procede la estimación de la demanda "dado que la Orden Foral 35E/2017 subvenciona una serie de trabajos de investigación con una finalidad que resulta contraria a la Sentencia del Tribunal Constitucional 85/2018, de 19 de julio , que confirmó el auto de suspensión 90/2016 , declarando inconstitucionales diversos artículos de la LF 16/2015, de 10 de abril, de reconocimiento y reparación de las víctimas por actos de motivación política provocados por grupos de extrema derecha o funcionarios públicos".

La letrada de la Comunidad Foral de Navarra, en la representación que legalmente ostenta, ha preparado recurso de casación contra la mencionada sentencia denunciando la infracción, en primer lugar, la infracción de los artículos 120.3 de la Constitución Española (CE ), 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), 33.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA ) y artículo 218.2 de la Ley 1/2000 , de 9 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) en relación con el artículo 24.1 CE , por incurrir la sentencia recurrida en incongruencia interna y por error. Denuncia, asimismo, la infracción de los citados preceptos por haber incurrido la sentencia en errónea motivación.

Alega, en tercer lugar, la vulneración del artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , del Procedimiento Administrativo Común (LPAC) en relación con el artículo 70.2 LJCA y la jurisprudencia sentada en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que cita, por haber obviado la Sala de instancia los requisitos establecidos para apreciar la existencia de una desviación de poder. Desde esta perspectiva razona que la orden foral anulada encuentra un apoyo jurídico explícito en preceptos de la Ley Foral que no han sido declarados inconstitucionales, por lo que no puede incurrir en desviación de poder puesto que no se han ejercido potestades administrativas para fines distintos de aquellos previstos en el ordenamiento.

Denuncia, finalmente, la infracción de lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Constitucional 85/2018, de 19 de julio , que resolvió el recurso de inconstitucionalidad promovido por el Presidente del Gobierno contra la Ley Foral 16/2015, de 10 de abril, de reconocimiento y reparación de las víctimas por actos de motivación política provocados por grupos de extrema derecha o funcionarios públicos, al no encontrarse entre los preceptos declarados inconstitucionales los artículos 1.1 , 1.2.b ), e ) y f ) y 8 de la mencionada Ley Foral en los que, precisamente, se apoya la orden foral anulada por la sentencia.

Por lo que concierne a la justificación del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, la Letrada de la Comunidad Foral de Navarra alega la concurrencia de la circunstancia prevista en el artículo 88.2.b) LJCA por contener la sentencia una interpretación gravemente dañosa al partir de una errónea interpretación y aplicación de la Ley Foral 16/2015, de 10 de abril, vinculándose el interés casacional a la frecuencia y reiteración que previsiblemente pueden tener este tipo de decisiones judiciales para el interés general.

Con invocación del supuesto previsto en el artículo 88.2.c) LJCA alega la virtualidad expansiva de la doctrina contenida en la sentencia recurrida sobre la desviación de poder en la actuación administrativa, al desconocer la necesidad de existencia de prueba para poder apreciarla, lo que resulta contrario a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Alega también la letrada la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88.2.e) LJCA toda vez que la sentencia interpreta y aplica con aparente error la doctrina constitucional sentada en la STC 85/2018, de 19 de julio , al no haber tenido en cuenta el alcance de la declaración de inconstitucionalidad que se circunscribe a determinados preceptos.

Por último, invoca la concurrencia de las presunciones de interés casacional objetivo previstas en las letras a ) y b) del artículo 88.3 LJCA , razonando, en el primer caso, que es necesario clarificar y precisar si la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido obviada por la sentencia recurrida al apreciar desviación de poder y, en el segundo, que la Sala a quo se ha apartado deliberadamente de la doctrina legal del Tribunal Supremo pues, si bien menciona expresamente varios de sus pronunciamientos, se separa de la interpretación mantenida en aquellos respecto de los artículos 70.2 LJCA y 48.1 LPAC .

Concluye sosteniendo la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala Tercera del Tribunal Supremo consistente en reafirmar el criterio sostenido por el Alto Tribunal de que la apreciación de desviación de poder en la actuación administrativa exige una prueba plena.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 19 de febrero de 2019, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se ha personado ante esta Sala en calidad de parte recurrente el Procurador de los Tribunales D. Noel de Dorremochea Guiot, en nombre y representación dela Comunidad Foral de Navarra.

Se ha personado, asimismo, el Abogado del Estado que, con ocasión al trámite conferido para la personación, ha manifestado su oposición a la admisión del recurso de casación.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, Magistrado de la Sala.

La sentencia contra la que se anuncia el presente recurso de casación estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Abogado del Estado contra la Orden Foral de la Consejera de Relaciones ciudadanas e institucionales, publicada en el BON n.º 190 de 2 de octubre de 2017, que aprueba las bases reguladoras de una convocatoria de subvención a centros de investigación para la realización de investigaciones de carácter científico y recopilaciones documentales acerca de hechos violentos provocados por grupos de extrema derecha o funcionarios públicos para el año 2017.

Planteada la controversia en estos términos, procede determinar ahora si la cuestión litigiosa reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. Indica la mercantil en su escrito de preparación que concurren, en este caso, las presunciones de interés casacional establecidas en el artículo 88.3.a ) y b) LJCA , cuyo análisis hemos de acometer, por tanto, en primer lugar.

Por lo que concierne a lo prevenido por el artículo 88.3.b) LJCA , hemos manifestado en múltiples ocasiones que, para que opere dicha presunción, es preciso que el apartamiento de la jurisprudencia del Tribunal Supremo por parte de la resolución recurrida sea consciente y explícito ( hecho a propósito) ; esto es, que el órgano de instancia haga mención a la jurisprudencia de la que se separa, que señale que la conoce y la valore jurídicamente y que se aparte de ella por considerarla errónea - ATS de 10 de abril de 2017 (RCA 981/2017 )- sin que baste su mera inaplicación o una eventual contradicción -por todos, ATS de 24 de abril de 2017 (RCA 611/2017 ). Dichas circunstancias no concurren en el presente caso en el que el Tribunal Superior de Justicia de Navarra trae a colación la jurisprudencia de esta Sala Tercera sobre la desviación de poder para proyectarla sobre el asunto que resuelve, sin que manifieste ni haga explícito en momento alguno su consideración sobre el carácter erróneo de la misma y su apartamiento deliberado de ella. Cuestión diferente es que la recurrente discrepe y considere que la aplicación realizada ha resultado errónea o contradictoria con el contenido que se desprende de nuestra jurisprudencia.

En el escrito de preparación se invoca, también, la presunción de interés casacional objetivo prevista en el artículo 88.3.a) LJCA [ Cuando en la resolución impugnada se hayan aplicado normas en las que se sustente la razón de decidir sobre las que no exista jurisprudencia .]; presunción que, como hemos manifestado en múltiples ocasiones, no es absoluta pues el propio artículo 88.3, in fine , permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo " aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia ". Por asunto debe entenderse no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación. La carencia manifiesta de interés casacional a la que alude el citado precepto, por otra parte, implica que esta debe ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso y ello ocurre, por ejemplo, cuando se anuda el interés casacional alegado a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios (en el mismo sentido, ATS de 6 de marzo de 2017, RCA 150/2016 ).

Pues bien, aplicando las premisas anteriores al presente caso, hemos de concluir que las cuestiones planteadas y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación, deben tildarse de manifiestamente carentes de interés casacional. Reclama la recurrente un nuevo pronunciamiento de esta Sala para matizar, precisar o concretar la jurisprudencia -lo que, ciertamente, tiene cabida en el artículo 88.3.a) LJCA - sobre la desviación de poder en la actuación administrativa, limitándose sin embargo a razonar que esa clarificación es necesaria para determinar "si la interpretación sobre la existencia de desviación es contraria a la mantenida por reiterada doctrina del Tribunal Supremo de aplicación al supuesto debatido" y "si la jurisprudencia del Tribunal Supremo invocada por esta parte y citada por la propia sentencia a quo ha sido obviada por la Sala de instancia al entender la existencia de desviación de poder en la actuación administrativa".

De estos parcos razonamientos se desprende con claridad que lo único que cuestiona la actora es la aplicación de la jurisprudencia -en particular, el hecho de que la sentencia recurrida haya tenido por acreditada dicha desviación (cuando, como seguidamente se verá no es exactamente eso lo razonado por la Sala de instancia)- y no la necesidad de aclararla para proporcionar certeza y seguridad en la aplicación del ordenamiento jurídico, anudando por tanto el interés casacional alegado a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso. De ahí que tampoco pueda apreciarse el interés casacional a que hace referencia el artículo 88.2.c) LJCA que la actora proyecta precisamente sobre la necesidad de acreditar de forma plena la existencia de desviación de poder en la actuación administrativa; pues, como se acaba de razonar, lo suscitado no trasciende del caso objeto del pleito.

A lo anterior debe añadirse que la recurrente parece partir de una premisa errónea: que la estimación del recurso y la consecuente anulación de la orden reguladora de la subvención se fundamenta en la constatación de una desviación de poder. Sin embargo, como también reconoce en su escrito de preparación, el órgano judicial a quo , tras reproducir la jurisprudencia de esta Sala sobre los requisitos para apreciar tal desviación, afirma expresamente que dado que " la desviación de poder exige una voluntad espúrea de la Administración en orden a lograr un fin distinto al que le permiten las normas que dan cobertura la actuación administrativa y ello ha de acreditarse de manera directa y plena ", en este caso " no se ha acreditado con la contundencia que es preciso la existencia de desviación procesal (...) ". En definitiva, la sentencia recurrida considera que no se ha producido la desviación de poder alegada por la Administración del Estado, y realizada esta consideración general o premisa, analiza la concreta actuación a fin de verificar si es compatible con el resto del ordenamiento jurídico, más allá de su encaje en la Ley Foral, y en concreto con la STC 85/2018, de 19 de julio . Y es en esta segunda fase del razonamiento en la que constata la contradicción con el pronunciamiento del Tribunal Constitucional antes reseñado y declara la nulidad de la orden foral por esta razón. Desde esta perspectiva, podría sostenerse incluso que la infracción denunciada es irrelevante.

En directa relación con lo anterior hemos de pronunciarnos sobre la pretendida concurrencia del supuesto de interés casacional objetivo del artículo 88.2.e) LJCA que la actora invoca en el escrito razonando que la sentencia recurrida ha interpretado erróneamente la doctrina constitucional sentada en la STC 85/2018, de 19 de julio . Las alegaciones que, a este respecto, realiza la recurrente se vinculan estrechamente con los argumentos utilizados para justificar la concurrencia del apartado b) del citado artículo 88.2.b) LJCA . En resumen, se mantiene en el escrito que la sentencia incurre en error al aplicar la mencionada Sentencia del Tribunal Constitucional pues no ha tenido en cuenta que, de ella, se deriva la constitucionalidad de los artículos 1.1 , 1.2.b ), e ) y f ) y 8 de la Ley Foral que son los preceptos, no declarados nulos, en los que la convocatoria de subvenciones encuentra apoyo explícito.

Más allá de las escuetas alegaciones que vierte la actora sobre la concurrencia de estos dos supuestos de interés casacional, se constata nuevamente una premisa de partida algo confundida. En efecto, contra lo sostenido en el escrito de preparación la sentencia recurrida diferencia claramente -y lo hace con reproducción parcial de la STC 85/2018, de 19 de julio - entre los preceptos de la Ley Foral 16/2015, de 10 de abril, que han sido anulados y aquellos que, por el contrario, perviven. Precisamente en esta diferencia y en la vigencia de los artículos de la Ley Foral antes citados fundamenta la Sala de instancia su conclusión sobre la no concurrencia de una desviación de poder ya que, afirma, la convocatoria de subvenciones tiene su encaje en aquellos.

Sentado lo anterior, no obstante, la Sala a quo realiza un análisis detallado del contenido de las bases reguladoras -análisis acompañado incluso de la revisión de uno de los trabajos presentados al amparo de la subvención por una Universidad- y entiende que contradice materialmente lo prevenido en la sentencia del Tribunal Constitucional. Y ello porque la materia y la finalidad pretendida con los trabajos o estudios subvencionables coincide, a su entender, con las atribuidas a la Comisión que fue declarada inconstitucional "por pretender la investigación y ulterior fijación de hechos violentos provocados por grupos de extrema derecha y la identificación de posibles autores interfiriendo en la actividad investigadora y de enjuiciamiento encomendada a juzgados y tribunales". Sobre esta cuestión, que constituye la ratio decidendi de la sentencia, nada alega la Letrada de la Comunidad Foral de Navarra ni razona por qué tal proyección de la doctrina de la STC 85/2018, de 19 de julio , al contenido material de las bases reguladoras debe considerarse errónea.

De lo anterior se desprende que la conclusión alcanzada por la Sala de instancia resulta razonada y razonable, sin que se aprecie, aparentemente , la comisión de un error en la aplicación o en la interpretación de la doctrina constitucional, tal como exige el artículo 88.2.e) LJCA , sin que la recurrente -como ya se ha puesto de manifiesto- argumente el porqué entiende cometida dicha infracción, más allá de reiterar que la STC 85/2018, de 19 de julio , sólo declaró la inconstitucionalidad de determinados preceptos de la Ley Foral.

Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción , la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente. La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros (2.000 €) la cantidad que la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida por su personación y oposición al recurso, por todos los conceptos, más el IVA correspondiente, si procediera.