SAP Pontevedra 235/2019, 14 de Mayo de 2019
| Ponente | JULIO CESAR PICATOSTE BOBILLO |
| ECLI | ES:APPO:2019:1181 |
| Número de Recurso | 644/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 235/2019 |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00235/2019
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36057 42 1 2017 0008821
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000644 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000559 /2017
Recurrente: ABANCA
Procurador: RICARDO ESTEVEZ CERNADAS
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: Gabino, Antonieta
Procurador: PAULA LIMA CASAS, PAULA LIMA CASAS
Abogado: JUAN CRUCES JOSE, JUAN CRUCES JOSE
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 235/19
En Vigo, a catorce de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de juicio ordinario número 559/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE VIGO, a los que ha correspondido el Rollo de apelación 644/2018, en los que aparece como parte apelante : la entidad demandada "ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.", representada por el Procurador don Ricardo Estévez Cernadas y dirección del Letrado don Fernando Varela Borreguero; y, como parte apelada : los demandantes DON Gabino y DOÑA Antonieta, representados por la Procuradora doña Dª. Paula Lima Casas y asistidos del Letrado don Juan Cruces José.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 22 de octubre de 2018, en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:
ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda deducida por D. Gabino y Dª. Antonieta frente a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., y en consecuencia:
- DECLARO nulas las órdenes de adquisición de Participaciones Preferentes Caixa Galicia E.M. 05-09 de fecha 01/12/2010, por importe nominal de 18.000 euros, y de Participaciones Preferentes Caixa Galicia E.M. 10-09 de fecha 01/12/2010, por importe nominal de 12.000 euros.
- CONDENO a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. a abonar a los demandantes la cantidad principal de
12.679,96 euros, más el interés legal devengado por la anterior cantidad desde el 19/07/2013 hasta sentencia, así como los intereses legales devengados de la cantidad de 30.000 euros desde el 01/12/2010 hasta el 19/07/2013. De los intereses a abonar por el banco deberán deducirse 2.844,08 euros de rendimientos brutos cobrados por la parte actora), más intereses legales devengados desde cada abono.
- Se impone el pago de las costas a la demandada .
Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.
Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 9 de mayo, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.
Las acciones ejercitadas.- Los demandantes, don Gabino y doña Antonieta, formulan demanda contra la entidad ABANCA COPORACIÓN BANCARIA S.A. para solicitar la nulidad de los contratos de depósito y administración de valores y la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes por importe de 12.000 y 18.000 euros, y se condene a la demandada a la devolución de 30.000 euros e intereses legales y del art. 576 de la LEC .; subsidiariamente se solicita lo mismo, si bien compensándose o detrayéndose de aquella cantidad los intereses que en su caso hayan sido abonados por la demandada. Y, nuevamente, con carácter subsidiario, solicita la resolución del contrato y órdenes de compra por incumplimiento de los deberes de información y responsabilidad de la demandada por actitud negligente e incumplidora, con indemnización de daños y perjuicios en la cantidad de
30.000 euros, más intereses.
La razón en la que se basa la primera petición sería la concurrencia de un consentimiento viciado por el error, que entendieron como una especie depósito a plazo fijo, error que se sustentaría en la ausencia de una información suficiente, clara y firme.
Caducidad de la acción .
Se reitera en esta alzada la excepción de caducidad de la acción que en primera instancia ya hizo valer la entidad financiera demandada. Sobre aquella hemos de recordar los pronunciamientos que al respecto viene haciendo ya esta Sala. Y así, en nuestra sentencia de 20 de diciembre de 2018, y después de recordar la doctrina recogida en las SSTS de 20 diciembre 2016, 27 de junio 2017 y STS 25 octubre 2017, decíamos:
"En definitiva, de acuerdo con la doctrina expuesta, ninguna duda existe de que la acción ha caducado, ya que la fecha de intervención por parte del FROB fue el 30 de septiembre 2011, la suspensión del pago de cupones el 30 de marzo 2012 y el canje forzoso el 7 y 10 de junio 2013, de ahí que interpuesta la demanda el 10 de julio 2013, se imponga resolver en idéntico sentido que la sentencia apelada y sin que a ello obste que los demandantes, por las razones que expresan u cualquier otra, hubiesen estado al margen de las vicisitudes por las que pasaron los productos, dado que transcurrido, como fue el caso, el plazo de caducidad señalado por ley ( art. 1301 CC ) sin ejercitarlo se impone la decadencia fatal y automática del derecho en razón meramente objetiva de su no utilización ( STS 12 junio 2008 y 22 enero 2009 ), en tanto que la eficacia de la caducidad es ininterrumpible."
Igual criterio manteníamos en sentencia de esta misma Sección de 14 de marzo de 2019 :
Pues bien, en un supuesto como el de autos, no hay duda, que la fecha a considerar será la de conversión tanto de las participaciones preferentes como de las obligaciones subordinadas en acciones, pues este es el momento en el que se concreta la inversión y los riesgos asociados a la misma, de ahí que el inicio del plazo no puede quedar fijado en la fecha que pretende la entidad apelante, es decir cuando se publica en el BOE de 18 de abril 2013 la orden del Frob de canje y ello porque no es en ese momento cuando llega al conocimiento de los clientes, salvo que el banco se lo hubiera comunicado simultáneamente a estos con las explicaciones precisas para hacerlos salir de su error, comunicación que no realizó, por lo que en consonancia con la parte apelada, consideramos que no es hasta la fecha en que se materializa el canje de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas impuesta por el FROB, hecho que a tenor de la documental y de lo asumido por la propia apelada en su contestación a la demanda se produjo en fecha 23 de mayo 2013, pues es en esta fecha cuando los demandantes constataron y tomaron conocimiento cabal de la existencia del error en la contratación de los productos financieros complejos.
En sentencia de esta Sección de 30 de julio de 2018, decíamos:
"En consecuencia, se fijaba el dies a quo en el momento en el que el consumidor se percata o tiene oportunidad de conocer realmente la naturaleza del producto contratado, es decir, cuando se le hace patente su error. La sentencia recurrida fija ese momento cuando la demandante dirige reclamación extrajudicial a la entidad financiera haciéndole saber que la contratación la había llevado a cabo confiada en la información recibida sin haber sido advertida de sus características esenciales, tanto respecto de su carácter perpetuo como al riesgo de perder la inversión. Ello ocurrió el 19 de septiembre de 2012, por lo que, presentada la demanda el 3 de junio de 2016, no habría transcurrido el plazo de cuatro años que para la caducidad establece el art. 1301.
Con posterioridad a la anterior sentencia, el TS ha establecido nuevo criterio. Se trata de la STS de 19 de febrero de 2018 (Pleno) dictada a propósito de los swaps, que atiende al momento de la consumación entendiendo que "no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato."
La entidad financiera apelante pretende que sea tomada como dies a quo el de la reclamación hecha ante el Instituto Galego de Consumo en septiembre de 2012. Pero no es este un dato de contenido objetivo ni preciso. La reclamación por sí no patentiza el conocimiento cierto de los consumidores sobre el error y sobre la naturaleza y alcance real del producto suscrito. Adviértase por otra parte el contenido del texto transcrito de la reclamación, de cierta generalidad: "siempre dije que no quería arriesgar el dinero de los ahorros y que quería disponer de ellos si los necesitaba, y basándome en la confianza de la Caixa y la persona que nos atendió firmamos lo que nos ofreció."
Frente a este texto, tenemos por más objetiva y clara la fecha del canje efectivo. Estamos, pues, a esta fecha, tal como hace la sentencia recurrida, que es la de 19 de julio de 2013, momento en que puede tenerse por realmente consumado -agotado- el contrato como consecuencia de la aplicación por el FROB de las...
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