ATS, 5 de Junio de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:6220A |
| Número de Recurso | 4703/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 5 de Junio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 05/06/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 4703/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 DE LEÓN
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: LTV/P
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 4703/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 5 de junio de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de D. Vidal presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 29 de junio de 2018, por la Audiencia Provincial de León, sección 2.ª, en el rollo de apelación n.º 127/2018 , dimanante del procedimiento de guarda y custodia y alimentos de hijos no matrimoniales n.º 1531/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de León.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora D.ª M.ª Elena Carretón Pérez, en nombre y representación de D. Vidal , envió escrito a esta sala personándose como parte recurrente. La procuradora D.ª Angélica Ortiz López, en nombre y representación de D.ª Virginia , envió escrito a esta sala personándose en calidad de parte recurrida.
La parte recurrente efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 20 de marzo de 2019, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
En el plazo concedido ninguna de las partes personadas ha presentado alegaciones según consta en diligencia de ordenación de 6 de mayo de 2019. El Ministerio Fiscal en su informe de 29 de abril de 2019 se manifestó conforme con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un procedimiento sobre guarda y custodia y alimentos de hijos no matrimoniales, con tramitación ordenada por razón de la materia y con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar el interés casacional.
Conforme a la Disposición final 16.ª 1.ª regla 5.ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación se refiere, se compone de tres motivos, aunque en realidad son dos, ya que en el motivo primero se realiza una exposición general sobre el interés casacional del recurso. En el motivo segundo se denuncia la infracción del art. 92 CC , alegando que se ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor reflejado en SSTS de 17 de junio de 2013 , 28 de noviembre de 2014 , 6 de noviembre de 2014 , 6 de febrero de 2014 , 5 de febrero de 2013 , 7 de junio de 2013 , entre otras, por contener la sentencia recurrida conclusiones erróneas a la vista de las pruebas practicadas. En el desarrollo sostiene que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta a la hora de decidir sobre el régimen de guarda y custodia el mayor beneficio del menor, obviando las ventajas que ofrece el sistema de guarda y custodia compartida. En el motivo tercero se alega la vulneración del art. 92 apartados 8 y 9 CC y la oposición a la doctrina del Tribunal Supremo en materia de guarda y custodia compartida contenida en SSTS de 14 de octubre de 2015 , 29 de marzo de 2016 , 26 de junio de 2015 , 15 de julio de 2015 , 9 de septiembre de 2015 , 16 de febrero de 2015 y 14 de octubre de 2015 . En el desarrollo argumenta que el superior interés del menor exige que se establezca un régimen de custodia compartida por las ventajas y bondades que ofrece el sistema para los menores y como mecanismo para que los progenitores lleguen a acuerdos, sin que tenga que excluirse en casos de conflictividad o incomunicación entre los progenitores.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre en todos los motivos en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.
Y así, respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.".
Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala, al concluir, tras examinar la prueba practicada que debe mantenerse la custodia materna y lo hace en el exclusivo interés del menor, basándose para ello en el conjunto de la prueba obrante en las actuaciones y en especial, en el informe psicosocial que desaconseja un sistema de custodia compartida, no solo por la corta edad del niño sino por la escasa y casi nula comunicación que existe entre los progenitores, la falta de entendimiento y empatía existente entre ambos, que evidencia que no concurren en el presente supuesto los presupuestos necesarios para acordar la custodia compartida, entendiendo que la mejor manera de proteger el interés del menor es manteniendo el actual sistema de atribución en exclusiva a la madre de la guarda y custodia del menor.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y no presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, no procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de D. Vidal contra la sentencia dictada, con fecha 29 de junio de 2018, por la Audiencia Provincial de León, sección 2.ª, en el rollo de apelación n.º 127/2018 , dimanante del procedimiento de guarda y custodia y alimentos de hijos no matrimoniales n.º 1531/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de León, sin expresa imposición de costas.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Con pérdida de los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
