ATS, 5 de Junio de 2019
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2019:6193A |
| Número de Recurso | 5070/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 5 de Junio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 05/06/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 5070/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 9 DE ALICANTE
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 5070/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 5 de junio de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
La representación procesal de D.ª Camino presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 14 de mayo de 2018 , aclarada por auto de fecha 25 de septiembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 9.ª), en el rollo de apelación núm. 275/2018 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 1395/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de DIRECCION000 .
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Izquierdo Labrada fue designada por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, para la representación de la parte recurrente. El procurador Sr. Navarro Gutiérrez se personó en esta sala, en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 20 de marzo de 2019 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por la parte recurrida se presentó escrito, interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 30 de abril de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ , al ser beneficiario de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: la parte recurrente interpuso demanda de modificación de medidas, en que interesaba se aumentara el importe de la pensión de alimentos de sus hijos con cargo al padre; el padre se opuso e interesó la custodia compartida y demás medidas inherentes a ello. Los menores nacieron en 2008 y 2012. En primera instancia se dicta sentencia de 14 de julio de 2017 , desestimando la petición de la madre de aumento del importe de la pensión, y la del padre de custodia compartida, manteniendo en consecuencia las medias acordadas por sentencia de 14 de octubre de 2014 , por la que se aprobó el régimen pactado de mutuo acuerdo de custodia materna. Se destaca la pericial psicológica elaborada en el procedimiento, en concreto informe de fecha 19 de junio de 2017, donde consta que el actual régimen proporciona estabilidad a los menores, encontrándose adaptados, manifestando en el juicio, el perito que lo elaboró, que no existen razones objetivas en contra de la guarda y custodia compartida.
Recurrida por el padre, quién solicita la custodia compartida, se estima el recurso, y se establece la custodia compartida; la audiencia partiendo de que el régimen de custodia compartida es el régimen de convivencia normalizado y con el criterio orientador sobre todos los demás del interés del menor, considera que no hay motivos de entidad suficiente para denegar la custodia compartida, reclamada por el padre; explica que fundamentada la sentencia recurrida en el informe pericial elaborado y obrante en autos, considera que del mismo así como de la ratificación del perito autor del mismo, no resulta que fuera concluyente al excluir el régimen de custodia compartida, sino "[....]que dijo no encontrar razones objetivas para excluirla, que el padre estaba capacitado, respecto de los menores, de 8 y 5 años, dijo que ignoraba si habían sido influidos, que no percibían con claridad lo que supondría el nuevo régimen, el mayor de ellos, respondía de forma confusa, que sería un poco lio, que el cambio de custodia no le parecía mejora, respecto del más pequeño a la hora de fijar su preferencia, el perito dice que parece no comprender del todo lo que está diciendo. Valorados informe y ratificación nos llevan a la conclusión de que el criterio mantenido por la misma y llevado a sus conclusiones, se fundamenta esencialmente en la adaptación y estabilidad de los menores con el actual sistema de convivencia. De hecho aconseja una mayor implicación de ambos progenitores, de lo que el paradigma sería la custodia compartida. Los menores son de muy corta edad todavía y conviviendo con su madre están adaptaos a la situación, pero no exteriorizan su rechazo a su padre. Con independencia de un mayor o menor cambio de circunstancias, ha de primar siempre el principio de interés del favor filli. Por lo demás es cierto que los hijos han madurado, su dependencia es menor, y el padre tiene una estabilidad familiar ala que los menores se han adaptado y dispone desde que es autónomo de mayor disponibilidad para dedicarle a sus hijos. El hecho de que el padre no haya tenido una mayor implicación en el pasado, ha de cohonestarse con la custodia de la madre. Por lo demás no se cuestiona que haya cumplido puntualmente con su obligación de alimentos. La proximidad de domicilios es otro factor favorable a la custodia compartida". En esa tesitura considera el más adecuado para el interés de los menores, el de custodia compartida, recalcando que su estabilidad con el régimen actual, sea esencial para descartar la custodia compartida. En definitiva, estima que no hay razones objetivas ni inconveniente de entidad suficiente para excluirla.
El recurso de casación interpuesto por la madre, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , por interés casacional, se apoya en un motivo, alega que se ha infringido los arts. 90.3 , 91 , 92 , 154 , 156 y 159 CC , el art. 39 CE y art. 2 y 3 LOPJM y 3.1 Convención de los Derechos del Niño. Alega como infringido el principio de interés superior del menor. Cita como infringida la doctrina jurisprudencial contenida en STS de 25 de abril de 2018 , y de 19 de octubre de 2017 , 8 de noviembre de 2017 y 20 de abril de 2016 .
Reclama en definitiva la recurrente en casación el sistema de custodia materna.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, y pese a las alegaciones efectuadas por el recurrente, el recurso de casación incurre en causa de inadmisión por carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ) por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.
La sentencia recurrida establece la custodia compartida, en atención al interés de los menores y lo fundamenta debidamente, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada.
Así, se ha determinado que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica. Explica, como ya hemos visto, de forma detallada los motivos por lo que procede la custodia compartida. De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, establece la custodia compartida, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Camino contra la sentencia dictada con fecha de 14 de mayo de 2018 , aclarada por auto de fecha 25 de septiembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 9.ª), en el rollo de apelación núm. 275/2018 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 1395/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de DIRECCION000 .
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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SAP Badajoz 390/2022, 9 de Mayo de 2022
...hecho de que el padre no haya tenido una mayor implicación en el pasado, ha de cohonestarse con la custodia de la madre ( ATS del 05 de junio de 2019, rec 5070/2018), con lo que no puede ser un criterio determinante para rechazar la custodia Por lo demás, y respecto a la falta de implicació......