ATS, 5 de Junio de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:6222A |
| Número de Recurso | 5625/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 5 de Junio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 05/06/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 5625/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 DE ASTURIAS
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 5625/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 5 de junio de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de D. Felicisimo presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 23 de julio de 2018, por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 6.ª), en el rollo de apelación núm. 221/2018 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 302/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Oviedo.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Soberón García de Enterría se personó en representación de la parte recurrente y la procuradora Sra. Camacho Villar en representación de la parte recurrida, que se ha opuesto. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 3 de abril de 2019 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por la parte recurrida se presentó escrito, interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 9 de mayo de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: la parte recurrente interpuso demanda de modificación de medidas, reclamando la custodia compartida del menor, nacido en 2006 y demás medidas inherentes. En primera instancia se dicta sentencia de 26 de enero de 2018 , que en lo que al presente interesa, modifica el régimen de custodia, estableciendo la custodia compartida semanal, y demás medidas inherentes a ello. La sentencia es recurrida por ambas partes, y en lo que al presente interesa, esto es en relación a la medida relativa a la custodia del menor- que se recurrió por la madre- se acoge por la audiencia el recurso, reestableciendo la custodia materna. En esencia destaca la audiencia que nos hallamos ante un procedimiento de modificación de medidas, por lo que habrá que acreditarse los requisitos precisos para que opere y además en atención a la medida que se quiere cambiar, debe acreditarse que el cambio o modificación lo sea en interés y beneficio del menor; sobre dicha base llama la atención sobre que en el procedimiento de divorcio contencioso anterior, ambas partes pactaron la custodia materna- el menor entonces contaba con cinco años-, y así destaca que las circunstancias concurrentes son las siguientes: i) el menor fue diagnosticado en 2011 por la unidad de neuropediatría y Adansi de DIRECCION000 -aunque discrepe la psicóloga judicial después de valorar al menor-; ii) todos los especialistas coinciden en la evolución favorable del menor, habiendo alcanzado un grado de autonomía y desenvolvimiento que no precisa atención permanente; iii) el neuropediatra del DIRECCION001 considera adecuado que los padres acudan a terapias y reciban pautas y entrenamiento para poder afrontar los problemas que pueda tener el menor; iv) que el padre nunca ha acudido a terapia ni maneja estrategias parta ayudar al hijo por sus necesidades especiales, ni tiene formación específica al respecto, en tanto que la madre sí, pues está altamente capacitada para atender al menor y es una gran conocedora del DIRECCION000 ; v) la trabajadora social judicial, en la vista, manifestó que el menor le expresó sus miedos a cambiar de centro -ya que en el próximo curso pasará al instituto- y además va a llegar un nuevo hermano, por ello recomienda que los cambios se introduzcan de manera progresiva, por lo que en ese momento el cambio a custodia compartida podría ser demasiado para él, razón por lo que propone que se haga de forma progresiva, también refirió que el menor le expresó su deseo de ver más a su padre pero sin pernocta. Por todo ello concluye que dadas las condiciones especiales que concurren en Ramón y admitiendo la capacitación del padre, sus exigencias laborales, que además de parlamentario le exige realizar viajes, y la especial dedicación de la madre y su total integración en la enfermedad y en el proyecto Adansi -habiéndose entrenado para tratar los problemas que pueden derivarse de la enfermedad de su hijo- así como el cambio que va a suponer para el menor el cambio de colegio y tener un hermano, considera lo más adecuado mantener la custodia materna, con un régimen de visitas a favor del padre más amplio, desde el viernes al lunes.
El recurso de casación interpuesto por el padre, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , por interés casacional, en un motivo único, alega infracción de los arts. 92. 5 , 6 y 8 CC , 154 y 159 CC , art. 9 LOPJM, alega la vulneración del principio del favor filii. Cita como infringida numerosas SSTS, entre las más recientes la doctrina jurisprudencial contenida en STS de 17 de octubre de 2017 , 3 de mayo de 2016 , 30 de mayo de 2016 , 9 de septiembre de 2015 , 19 de julio 2013 y 29 de abril de 2013 . Reclama en definitiva el recurrente en casación el sistema de custodia compartida.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, y pese a las alegaciones efectuadas por el recurrente, el recurso de casación incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ) por no atender a la ratio decidendi, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.
La sentencia recurrida reestablece la custodia materna, en atención al interés de la menor y lo fundamenta debidamente, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada. Obvia la parte recurrente la ratio decidendi de la sentencia recurrida, y por tanto que nos encontramos ante un procedimiento de modificación de medidas, y que para que proceda la modificación instada deben concurrir los requisitos precisos para ello y además que el cambio solicitado, esto es, pasar de custodia materna a compartida, sea más beneficioso para el menor.
A así, se ha determinado que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica en consideración a las circunstancias concurrentes. Explica, como ya hemos visto, de forma detallada los motivos por lo que procede reestablecer la custodia materna. De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, establece la custodia compartida, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente, quién perderá el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Felicisimo contra la sentencia dictada con fecha de 13 de julio de 2018, por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 6.ª), en el rollo de apelación núm. 221/2018, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 302/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
