SAP Asturias 313/2018, 23 de Julio de 2018
| Ponente | MARTA MARIA GUTIERREZ GARCIA |
| ECLI | ES:APO:2018:2768 |
| Número de Recurso | 221/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 313/2018 |
| Fecha de Resolución | 23 de Julio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
00313/2018
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33044 42 1 2010 0013676
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000221 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de OVIEDO
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000302 /2017
Recurrente: Juan Pablo, Marí Luz
Procurador: MARGARITA RIESTRA BARQUIN, MARIA ASUNCION FERNANDEZ URBINA
Abogado: BEATRIZ ALVAREZ SOLAR, MARIA DOLORES BARRIO CASTILLO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
RECURSO DE APELACION (LECN) 221/18
En OVIEDO, a Veintitrés de Julio de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 313/18
En el Rollo de apelación núm. 221/18, dimanante de los autos de juicio civil Modificación Medidas Supuesto Contencioso, que con el número 302/17 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Oviedo, siendo apelantes DON Juan Pablo, demandante en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. MARGARITA RIESTRA BARQUIN y asistido por la Letrada Sra. BEATRIZ ÁLVAREZ SOLAR y DOÑA Marí Luz
, demandada en primera instancia, representada por la Procuradora Sra. ASUNCIÓN FERNÁNDEZ URBINA y asistida por la Letrada Sra. DOLORES BARRIO CASTILLO; como parte apelada el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo dictó sentencia en fecha 26.01.18 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda presentada por DON Juan Pablo contra DOÑA Marí Luz, debo modificar y modifico las medidas acordadas en la Sentencia de 25 de marzo de 2011 dictada por este Juzgado en los Autos de Divorcio Contencioso 997/2010 en los términos siguientes:
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- La guarda y custodia del hijo común del matrimonio se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores, con una alternancia semanal, efectuándose el intercambio los domingos a las 20 horas, recogiendo al menor en el domicilio del custodio cesante a las 20 horas.
Los periodos de vacaciones seguirán lo establecido en al sentencia de divorcio, con las siguientes puntualizaciones:
- El inicio y final tendrá en cuenta los días no lesivos del periodo de vacaciones.
- El día de Reyes, 6 de enero, aquél que no disfrute de la compañía de su hijo, podrá recoger al menor en el domicilio del progenitor con el que éste pasando ese periodo vacacional y estar en su compañía de 17 a 20 horas, reintegrándolo en el mismo lugar.
- Las vacaciones de verano comprenderán desde las 20 horas del último día lectivo hasta el 31 de julio a las 20 horas para uno de los progenitores y para el otro desde el 31 de julio a las 20 horas del día previo a la incorporación de colegio.
- La recogida del menor se hará al principio del periodo de vacaciones en el domicilio de aquel progenitor con quien se encuentre y en el periodo intermedio en el domicilio de aquel progenitor que finalice su periodo vacacional. A la finalización, que coincidirá con el inicio del periodo lectivo, la entrega y recogida se llevará a cabo en el domicilio del progenitor que finalice su periodo vacacional.
-Tras la finalización de las vacaciones, se continuará con la alternancia de guarda y custodia semanal, teniendo en cuenta la rotación procedente en función de la habida antes del inicio del periodo vacacional.
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- Cada progenitor abonará los gastos de alimentación, ropa y ocio del menor durante el periodo que esté en su compañía.
Se fija a cargo de Don Juan Pablo una pensión de alimentos en la cantidad de 800 euros, a abonar con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe a tal efecto por Doña Marí Luz . Cantidad que se actualizará automática y anualmente, cada uno de Enero, a tenor de la variación interanual del IPC, (computado de diciembre a diciembre), publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. La primera actualización tendrá lugar en enero de 2019.
Para el pago del resto de gastos ordinarios del menor: libros, material escolar, uniforme, AMPA, matrícula, actividades extraescolares, clases particulares, cuota de Adansi y talleres en los que participe el menor, Don Juan Pablo ingresará el 60% de su importe y Doña Marí Luz el 40%, en la cuenta que procederán a abrir ambos progenitores, siendo su administración mancomunada. Se mantiene la distribución de los gastos extraordinarios por mitad entre los progenitores, al no haber sido objeto del procedimiento los mismos.
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- Se mantiene la pensión compensatoria a abonar por Don Juan Pablo a favor de Doña Marí Luz .
No procede hacer especial imposición en materia de costas."
Y Auto de rectificación de fecha 08.02.18, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Se estima el escrito de aclaración presentado por la Procuradora Doña Margarita Riestra Barquín, en nombre y representación de Don Juan Pablo, debiendo corregir el fundamento de derecho segundo y el apartado segundo del fallo de la sentencia en los términos de indicar que se fija a cargo de Don Juan Pablo una pensión de alimentos en la cantidad de 450 euros."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación procesal de la parte apelante DOÑA Marí Luz, en fecha 27.04.18 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente:
" FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Se solicita prueba en esta segunda instancia por la representación procesal de la parte apelante DÑA. Marí Luz consistente en informes del Dr. Segundo y de la Psicóloga Dña. Micaela, así como la declaración testifical de estos profesionales y la testifical de Dña. Nieves, con base en los dispuesto 460.2 LEC.
Y con arreglo a lo dispuesto en el art. 270.1 LEC, documental consistente en aportación del certificado de defunción de Dña. Petra
. De acuerdo con el art. 265 LEC se obliga a las partes a aportar los documentos con la demanda o contestación. Esta norma de aportación no es de carácter absoluto, permitiéndose las excepciones de los arts 270 y 271. Que son los siguientes casos: documentos de fecha posterior a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa. Si son de fecha anterior, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia. O, no haber sido posible obtenerlos con anterioridad, por causas que no le sean imputables, siempre que se haya hecho la oportuna designación a que se refiere el apartado 2 del art. 265, o en su caso, el anuncio al que se refiere el nº 4 del apartado 1º del citado artículo .
Circunstancia que concurre en el presente supuesto respecto a la aportación del certificado de defunción de Dña. Petra, pues no solo es que el mismo sea de fecha posterior, sino que además resulta relevante para los hechos enjuiciados por cuanto se trata de la hermana de la demandante a cuyo cuidado y atención se dedicaba y cuyo patrimonio gestionaba en su condición de tutor.
El artículo 460 de la L.E.C. limita la práctica de prueba en segunda instancia a: 1º) aquellas que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista; 2º) las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que la hubiera solicitado, no hubieran podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales; y 3º) a aquellas que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término, siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.
A ello se debe añadir que el artículo 752 de ese mismo texto legal permite que el proceso se decida con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten debidamente probados, "con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento"; el encabezamiento del precepto no presenta peculiaridad alguna pues todos los procesos se deciden en función de la prueba practicada sobre los hechos debatidos, pero por el contrario rompe con otros principios, cual el que se refiere a la definitiva preclusión de la ampliación de hechos y el de aportación de parte; así el artículo 752 de la LEC debe ser interpretado en relación con el 770.4, que admite la posibilidad de que los hechos sean suministrados por personas distintas de los contendientes y que el Tribunal practique de oficio la prueba tendente a su demostración, tanto en lo que atañe a la acción de estado civil como por lo que concierne a las medidas a adoptar en relación a los hijos menores de edad o incapacitados, sin derogar por ello las reglas sobre la proposición y admisión de prueba de parte;
La especialidad procesal que acabamos de exponer con la consiguiente tutela de oficio del interés superior del menor, nos lleva a admitir la misma referente a los informes médicos aportados tanto del neuropediatra...
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ATS, 5 de Junio de 2019
...la sentencia dictada con fecha de 23 de julio de 2018, por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 6.ª), en el rollo de apelación núm. 221/2018 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 302/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Mediante Diligencia de Ordenación se ac......