STSJ Navarra 15/2019, 24 de Enero de 2019
| Ponente | ANA BENITA IRURITA DIEZ DE ULZURRUN |
| ECLI | ES:TSJNA:2019:225 |
| Número de Recurso | 460/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 15/2019 |
| Fecha de Resolución | 24 de Enero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000015/2019
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA
MAGISTRADAS,
Dª Mª JESÚS AZCONA LABIANO
Dª ANA IRURITA DIEZ DE ULZURRUN
En Pamplona/Iruña, a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo de apelación nº 0000460/2018 interpuesto contra Auto de fecha 31/07/2018, que estima incidente de inejecución de la Sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario nº 184/2009, de restauración de la legalidad urbanística y relativa a vivienda litigiosa sita en NUM000 planta ( NUM001 ) del edificio sito en C/ DIRECCION000 NUM002 de Marcilla (Navarra) correspondiente a la Pieza de Ejecución nº 21/2015 procedente del Juzgado Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pamplona/Iruña, y siendo partes como apelante, D. Primitivo y Dª María Consuelo representados por la Procuradora Dª Elena Burguete Mira y defendidos por la Letrada Dª Sonia Saso Les y como apelados, AYUNTAMIENTO DE MARCILLA representado por la Procuradora Elena Zoco Zabala _fillin "procurador" \d ""__ y dirigido por el Letrado D. Hector Miguel Nagore Sorabilla y PROMOTORA DE LA RIBERA DE NAVARRA SL, representado por el Procurador D. Pablo Epalza Ruiz De Alda y dirigido por el Letrado
D. Joaquin Villanueva Rodriguez.
El auto de fecha 31 de julio de 2018 recaído en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo ejecutoria 21/2015 en su parte dispositiva acuerda:
Por la parte ejecutante se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación del auto apelado.
Los ejecutados se opusieron al recurso
- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 22 de enero de 2019.
Es ponente la Ilma. Sra. Doña ANA IRURITA DIEZ DE ULZURRUN quien expresa el parecer de la Sala.
Planteamiento del recurso.
Constituye el objeto del presente recurso de apelación el auto de 31 de julio de 2018 del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Pamplona por el que se estima el incidente de inejecución de la sentencia dictada en el PORD 184/2009 de restauración de la legalidad urbanística relativa a vivienda litigiosa sita en la NUM000 planta del edificio ubicado en la DIRECCION000 NUM002 de Marcilla. El auto se hace eco de la resolución de Alcaldía de 8 de enero de 2016, en la que, tras el dictado por esta Sala de lo contencioso administrativo de sentencia firme de 14 de febrero de 2012, que ordenaba la restauración de la legalidad infringida se señalaba que las normas urbanísticas de Marcilla permitían edificaciones en planta baja y dos alturas, siempre que en total fuera igual o inferior a 10m. La vivienda litigiosa tiene planta baja más tres plantas y una altura de 14 metros. La vivienda de la tercera planta, además no alcanza la altura de 2'40 metros. Por ello la única posibilidad para dar cumplimiento a la sentencia firme de restauración de la legalidad, conllevaba la demolición parcial de lo edificado. El Ayuntamiento impuso a los propietarios multa coercitiva. No obstante lo anterior, por Orden Foral 26E/2018 de 21 de marzo de la Consejera de Departamento de Desarrollo rural, medio ambiente y administración local, se aprobó el Plan municipal de Marcilla. En esta situación la Promotora De la Ribera de Navarra, plantea incidente al amparo del artículo 105.2 LJCA a fin de que se declare la imposibilidad de ejecutar la sentencia, dado que la nueva regulación amparaba la edificación afectada por la sentencia. El auto estima tal pretensión al considerar que se ha producido una modificación de la normativa urbanística que afecta a los extremos resueltos por la sentencia del TSJNA de 14 de febrero de 2014, es decir, a la altura de la edificación, al número de plantas y a la altura mínima de las viviendas. Concluye que la nueva regulación haría la vivienda legal por lo que concurre causa de imposibilidad legal de ejecutar la sentencia.
En esta situación, los apelantes solicitan la revocación del auto de instancia y solicitan se declare la continuidad de la ejecución de la sentencia, y la procedencia de la demolición del edificio litigioso o subsidiariamente, en el supuesto en que se declare la sentencia inejecutable, se declare su derecho a ser indemnizados, con condena en costas a los apelados. Y todo ello al apreciar que el juez incurre en error en la valoración de la prueba, ya que con base en el informe pericial presentado, el edificio sigue sin respetar la altura máxima y la mínima de la tercera planta, cuestiones que ya se tuvieron en cuenta en la sentencia 85/2014 de 14 de febrero, rollo de apelación 104/12 . En el informe del perito Sr. Carlos Jesús se pone de manifiesto que la fachada y el faldón de cubierta que da al patio interior exceden de la máxima envolvente permitida en cubierta. Además la cumbrera, y por tanto la altura, no se sitúa equidistante con las otras dos fachadas del edificio de la calle principal y del patio. La entrecubierta tampoco cumpliría con el nuevo plan ya que la altura libre es de 2'30 metros. A mayor abundamiento tampoco cumple otros aspectos como los aparcamientos y los paneles solares, ni las condiciones de habitabilidad respecto de altura mínima y superficies computables en la sala de estar y dormitorios del DF 5/2006 de 16 de enero.
En segundo lugar el auto incurre en error dado que no se ha legalizado la obra ejecutada. En este sentido recuerdan los apelantes, la numerosa jurisprudencia que señala que la aprobación de un nuevo planeamiento no es por sí sola razón para tener por legalizada una obra que había sido ejecutada contra el ordenamiento vigente al tiempo de su construcción- STS 4 de junio de 2018, de 26 de septiembre de 2006, de 10 de noviembre de 2006, de 6 de febrero de 2007, de 4 de octubre de 2006 y de 21 de diciembre de 1993 -.
Se denuncia también infracción de los artículos 24, 9.3, 117 y 118 CE y 18 LOPJ, ya que el auto va más allá del fallo de la sentencia; contraviene los pronunciamientos del fallo, infringe los principios de seguridad jurídica y de legalidad, y las normas relativas al carácter restrictivo en ejecución de sentencia. En este sentido es cierto que el artículo 105.2 LJCA permite la posibilidad de declarar inejecutable una sentencia pero ha de ser objeto de interpretación restrictiva STS 15 de julio de 2003 -.El nuevo Planeamiento, además es posterior a la licencia recurrida y anulada, por lo que resulta indiferente con respecto a esta edificación- STSJNA 3 de mayo de 1998 )
El auto además, no está debidamente motivado, ya que declara que la modificación de la normativa haría la edificación legal pero no valora las circunstancias concurrentes ni declara si procede la correspondiente indemnización. Ante ello esta parte señala que el auto no declara que la edificación es legal, sino que recoge una mera posibilidad. La licencia de obras fue anulada y se confirmó por la STSJNA de 14 de febrero de 2014 . El Ayuntamiento inició expediente de restauración de la legalidad infringida respecto de la planta tercera del ático concluyendo que era preciso la demolición parcial. El propio Ayuntamiento ha reconocido que lo edificado no cumple con las condiciones mínimas de habitabilidad.
Finalmente se alega infracción del artículo 218 LEC por falta de congruencia al no resolver el auto acerca del derecho de indemnización de los ejecutantes ( STS 24 de septiembre de 2001 ).
El Ayuntamiento de Marcilla, recuerda que en cumplimiento de la sentencia de esta Sala nº 85/2014, tramitó expediente de restauración de la legalidad urbanística infringida, llegando a imponer multas coercitivas a la
promotora propietaria del edificio, y poniendo en marcha la ejecución subsidiaria con redacción del proyecto de demolición parcial. Sin embargo, paralelamente, se estaba tramitando revisión del Plan municipal, que a juicio de esta parte permite conceder una licencia como la anulada y por tanto posibilitar una edificación como la que está pendiente de demolición parcial.
Sentado lo anterior reconoce la administración que siempre es materialmente posible la demolición de un edificio pero considera que en este caso, sería desproporcionado y completamente inútil porque con el nuevo Plan sería posible volver a construir en las mismas condiciones. No nos hallamos ante una modificación puntual del PGOU que afectase sólo a al edificio en cuestión, sino ante una modificación sobrevenida del Planeamiento con alcance general.
Así mismo recuerda que la STSJNA 85/2014 de 14 de febrero, no contiene orden de demolición ni total ni parcial, sino que a lo que obliga es a restaurar la legalidad urbanística infringida. Con el anterior Plan Municipal sólo era posible la demolición de lo edificado para alcanzar la citada restauración pero con el actual, existe otro cauce que pasaría por la legalización de la obra ejecutada que ahora es compatible con la ordenación urbanística. Así expone el Ayuntamiento que el edificio litigioso se sitúa en la parcela NUM003 polígono NUM000 . La parcela se ubica en suelo urbano consolidado dentro de la UC-2 con aplicación de la Ordenanza
10.2.2, determinaciones todas ellas que se cumplen ya que el edificio alberga vivienda colectiva; está dentro del área edificable; se desarrolla en planta baja más dos alturas más entrecubierta; la altura es de 10 metros en la cara inferior, DIRECCION000 y cumple la condición de altura, ya que la altura...
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